敬 畏 法 律

                                                        ——與漢德法官先生商榷

    16日下午接張老師的指令：回應(yīng)漢德法官的《貴州案的法治反思》。但行色匆忙，未得下筆，到得家來，諸事堆積，未有閑暇。稍得空閑，找來漢德文一讀。仍難以下筆，一來律師團(tuán)高手云集，不該我置喙；二來我一向?qū)Σ痪邔?shí)名的文章不感興趣，更兼“漢德體”的長(zhǎng)博讀來費(fèi)勁。但我也認(rèn)為在一些重要問題認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤看法和觀點(diǎn)會(huì)影響大眾的客觀評(píng)判。作為親歷者，那怕是硬著頭皮也得回應(yīng)一下。

    一、檢察一體化的問題

   首先我認(rèn)為“檢察一體化”就是違法的命題，它違反的是國家憲法及相關(guān)憲法性法律。檢察系統(tǒng)上下是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系、是監(jiān)督關(guān)系，如果一體化了，如何領(lǐng)導(dǎo)？何來監(jiān)督？高檢公訴廳2011年10月14日下發(fā)了《關(guān)于調(diào)配優(yōu)秀公訴人辦理重大公訴案件的規(guī)定》的通知。這個(gè)通知本身就違法的。它違反的首先就是它制定的依據(jù)——《人民檢察院組織法》，還有更高層位的法律。高檢公訴廳沒有權(quán)力制定這樣的規(guī)定。

   多年來，“兩高”行使所謂的“司法解釋”權(quán)，制定出大量的無權(quán)的規(guī)定或解釋。從他們自身利益或便利出發(fā)行使了部分只有立法機(jī)關(guān)才能行使的“法的創(chuàng)制權(quán)”。而他們制定的相當(dāng)一部分的規(guī)定或解釋是則直接違反上位法的，同時(shí)也違反了《立法法》。比如說檢方撤訴后就同一案件再起訴的問題，比如有些案件里的犯罪主體的擴(kuò)大、追時(shí)效的隨意變更等。如果對(duì)我國的立法法所確定的立法體制略加研究就不難發(fā)現(xiàn)這些問題。

    因此，可以毫不夸張地說在我們國家最大的違法者首先就是兩個(gè)最高司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然“兩高”也有難處和苦衷：立法機(jī)關(guān)制定出來法律操作性太差，他們不解釋、不規(guī)定，好多法律無法執(zhí)行。其根源是國家以官僚立法為主體的立法體制，你看看我們國家的立法機(jī)構(gòu)（全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）的組成人員，這個(gè)問題就不難理解了。而立法機(jī)構(gòu)的組成則涉及更大的問題，沒人敢說，當(dāng)然我也不想說。此節(jié)也不是本文要解決或討論的重心。

    退一步說，就算是高檢公訴廳的這個(gè)《關(guān)于調(diào)配優(yōu)秀公訴人辦理重大公訴案件的規(guī)定》是有效的。那它也只能是在公布以后才能執(zhí)行吧。且看，該規(guī)定10月14日下發(fā)，而本案起訴書載明的起訴日期是8月26日，也就是說，貴陽市檢察院的工作人在該規(guī)定下發(fā)之前早就介入了此案，那么他們的依據(jù)（那怕是違法的）有是什么呢？再則公訴人當(dāng)庭講，是根據(jù)檢察院黨組的決定來辦案的。“黨組”是什么，我們不清楚。但按照相關(guān)的規(guī)定（比如高檢的《訴訟規(guī)則》）必須由檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)。還有起訴書載明的五位公訴人是“代理檢察員”。這個(gè)“代理檢察員”又是個(gè)什么東西呢？依據(jù)又是什么呢？

    再退一步說，就算他們可以辦案，那也得依法辦案，按照法律規(guī)定的程序辦案，哪怕就是走過場(chǎng)，他們也該作個(gè)樣子吧！可當(dāng)我和朱明勇律師會(huì)見黎崇剛（本案第二被告）時(shí)，他明確地說起訴書所列的五名“代理檢察員”沒有一人見過他，更沒有一人訊問過他，那么刑訴法第139條對(duì)他們來說不是成了空文一句、廢法一條了嗎？

    對(duì)出庭公訴人的身份問題，法庭當(dāng)然可以查核、甚至質(zhì)疑，至于回避的決定當(dāng)然是由檢察長(zhǎng)來決定的，這些都是刑訴法明確規(guī)定的問題。也不是法庭上律師爭(zhēng)議的問題。事實(shí)上，當(dāng)被告人（或律師）對(duì)公訴人提出回避時(shí)，人家公訴人確實(shí)是下去報(bào)檢察長(zhǎng)決定的而不是由法庭來決定的。但有意思的是，這個(gè)檢察院有先知先覺的本領(lǐng)，9日下午一開庭，馬上就宣讀了復(fù)議結(jié)果。可有的被告還沒有提出回避，復(fù)議的結(jié)果就出來了。當(dāng)時(shí)我們這些辯護(hù)律師為這個(gè)檢察院的“先知先決”驚嘆不已。

    二、管轄問題

    目前來看，管轄是此案最為重要的問題之一。我想任何一個(gè)有點(diǎn)法律常識(shí)的人，只要看看起訴書，就能知道此案和貴陽中院審過的案子是不是一個(gè)案件。起訴書明明確確、清清楚楚、大大方方地說明本案流程：中院一審，高院發(fā)回，檢方撤訴，公安補(bǔ)偵。顯而易見，得出的結(jié)論就是：此案與彼案就是一個(gè)案子。無論從地域管轄還是從級(jí)別管轄來看，小河法院對(duì)此案都沒有管轄權(quán)。我在《失控的公權(quán)與裸奔的司法》一文中有較為詳細(xì)的論述（http://blog.sina.com.cn/s/blog_7d98ff000100zfkv.html）。故不再贅述。

    依照刑訴法的規(guī)定，律師，包括當(dāng)事人都沒有對(duì)管轄權(quán)提出異議的權(quán)利，這點(diǎn)律師團(tuán)沒有一個(gè)成員是有異議的。我們沒有權(quán)威來制定一個(gè)東西來賦予自己這樣的權(quán)力，那個(gè)“管律師”的司法部不會(huì)也不能制定一個(gè)賦予律師這種權(quán)力的規(guī)定。那么如果在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了嚴(yán)重的管轄違法時(shí)該怎么辦呢？如果是一個(gè)有責(zé)任、講道義的律師，只有提出異議或進(jìn)行抗?fàn)帯?/P>

    三、微博直播的問題

    客觀地講第一天開庭，確有微博發(fā)布相關(guān)信息的事實(shí)。有的律師甚至說開庭就是為了發(fā)微博的。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為開庭的主要任務(wù)就在于揭露事實(shí)，讓真相大白于天下。第二天以后，已經(jīng)不存在了，法庭不讓律師開手機(jī)，他們也用屏蔽等手法讓你的信息公布不可能實(shí)現(xiàn)。

    那么，可否微博直播呢？我認(rèn)為這根本不是個(gè)問題。如果是公開開庭則微博直播遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，能讓電視臺(tái)直播才更好！如果不是公開開庭則任何形式的披露法庭信息的作法都是違法的。

    四、回避權(quán)的問題

    律師沒有申請(qǐng)回避的權(quán)利，我們懂。我們也只能是幫助當(dāng)事人提出，法庭完全可以駁回。法庭不駁回，我們當(dāng)然沒有意見。每個(gè)被告人都有要求回避的權(quán)利，而且法庭必須依法給予相應(yīng)的回應(yīng)和處置。不能為了趕進(jìn)度而忽視。在上一個(gè)程序還沒有進(jìn)行完的情況下，直接強(qiáng)行地進(jìn)入下一個(gè)程序。

   五、法院的工作

   作為也許是現(xiàn)實(shí)中法官的漢德先生有資格進(jìn)行評(píng)判，我不能也不敢。但如果說法官讓律師牽著鼻子走恐怕也不是實(shí)情，要不如何解釋那么多的律師被警告、被訓(xùn)誡，四名律師被攆出法庭的事實(shí)呢？我被趕出法庭后隨即寫了一個(gè)致審判長(zhǎng)的公開信，但直到現(xiàn)在我對(duì)黃敏法官本人沒有什么怨言，對(duì)她本人的人格還是尊重的——盡管有人說，她不管出于什么原因來充當(dāng)非法審判的主持者，就是不可原諒的。

    基于漢德先生的提示，律師團(tuán)應(yīng)當(dāng)考慮邀請(qǐng)漢德先生認(rèn)為是最好的律師加入；我有個(gè)“不法”的建議，貴州法院可以邀請(qǐng)漢德法官來作本案的主審法官。如此一來，控、辯、審或許會(huì)和諧許多，也好順利地完成既定的任務(wù)。

   六、律師策略與對(duì)抗

   我們這些律師沒有哪一個(gè)敢標(biāo)榜自己代表正義，但正義是我們不懈的追求。正是出于對(duì)周澤律師對(duì)正義的追求和對(duì)良知的體念的認(rèn)同和支持，我們才從全國各地趕來，進(jìn)行著這場(chǎng)純公益的訴訟。有人會(huì)說律師是為出名而來，我不敢確保每個(gè)律師的動(dòng)機(jī)都是崇高的，但如果“出名”與社會(huì)責(zé)任的擔(dān)當(dāng)，社會(huì)道義的實(shí)現(xiàn)、民主法治的進(jìn)步是一致的時(shí)候，出名又有什么不好？我們這個(gè)國家就需要大量的這樣的人！

    七、法治之路

    恕我孤陋寡聞，不知道有個(gè)呂先生，更不知道呂先生的這句名言。是的，律師應(yīng)該敬畏法官，法官應(yīng)該敬畏法律。但當(dāng)法官不敬畏法律，反而玩弄法律，褻瀆法律，踐踏法律，拋棄法律時(shí)，律師應(yīng)該怎樣對(duì)待法官呢？求漢德先生賜教。

    是的，作為法律人，我們存在的價(jià)值的共同基礎(chǔ)是法律。那就共同追尋法律精神、敬畏法律的尊嚴(yán)吧！