衡量有無案件管轄權(quán)的標準主要有八看：一看有無職能管轄權(quán)；二看有無地域管轄權(quán)；三看有無級別管轄權(quán)；四看有無時效管轄權(quán)；五看是否屬于不予處罰范圍；六看有無違反一事不再罰原則；七看有無達到追訴標準需移送司法機關(guān)；八看是否違反指定管轄規(guī)定。

    當前，這八個方面標準盡管總的思路未變，但不少標準的具體內(nèi)容卻在發(fā)生潛移默化的裂變。大家重點要注意以下五個標準的內(nèi)涵變化：
　　<一>職能管轄方面的變化和需注意的問題

    根據(jù)《工商行政管理暫行規(guī)定》第三章和相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，當前工商機關(guān)可以查處的案件，概括起來，主管的有7類，非主管的27類，新增的21類，取消管轄權(quán)的15類。特別注意三點，一是已被取消管轄權(quán)的15類案件；二是工作中容易越權(quán)查處的6類案件；三是需撥亂反正的兩個問題。

　　1、已取消管轄權(quán)的15類案件。

    《反不正當競爭法》于1993年12月1日正式實施。關(guān)于該法的執(zhí)法主體，《反法》在第三條第二款中前后講了兩名話，第一句是："縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查"，確認了工商部門是該法的執(zhí)法主體。給人的印象是：只要是不正當競爭行為，工商部門都能查處；然而，該款的第二句話"法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定"，卻給工商部門的管轄權(quán)打了一個大大的折扣，留下了一個大大的缺口。正是因為這句話，《反法》實施12年來，工商部門對不正當競爭行為的管轄權(quán)不斷被肢解，先后有五部新法將五種不正當競爭行為的管轄權(quán)劃規(guī)其它部門：
　　⑴低價傾銷案件　
    1998年出臺的《價格法》第四十條規(guī)定：有關(guān)法律對本法第十四條所列低價傾銷行為的處罰及處罰機關(guān)另有規(guī)定的，可以依照有關(guān)法律的規(guī)定執(zhí)行。其言外之意就是說，沒有規(guī)定的就由我物價部門管轄。然而，《反法》第十一條規(guī)定的低價傾銷行為，恰恰沒有相應(yīng)的行政處罰條款。因此，對低價傾銷行為的管轄權(quán)，物價部門未費吹灰之力就收入囊中。

　　⑵串通投標案件
    2000年1月1日起施行的《招標投標法》和同年公布的《國務(wù)院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》，將串通招投標等違法活動的監(jiān)督執(zhí)法，劃歸相應(yīng)的行業(yè)管理或者綜合經(jīng)濟部門負責，其中并未賦予工商行政管理機關(guān)監(jiān)督檢查權(quán)。從此，屬于招標投標法規(guī)定范圍的串通招標投標行為，工商部門不再有管轄權(quán)。
　　⑶電信行業(yè)的不正當競爭案件
    2000年9月25日國務(wù)院公布施行的《電信條例》第七十二條規(guī)定，在電信業(yè)務(wù)經(jīng)營活動中進行不正當競爭的，由國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機構(gòu)依據(jù)職權(quán)管轄。
　?、缺ｋU行業(yè)的不正當競爭案件
    關(guān)于這方面管轄權(quán)，最高人民法院先后作出兩個意見截然相反的司法解釋，一是國務(wù)院關(guān)于保監(jiān)會的三定方案出臺之前，在《關(guān)于對保險公司不正當競爭行為如何確定監(jiān)督檢查主體的答復(fù)》（法行[2000]1號）稱：《保險法》未規(guī)定對保險公司的不正當競爭行為由金融監(jiān)督管理部門實施監(jiān)督檢查，保險行業(yè)的不正當競爭行為由工商部門管轄；二是在保監(jiān)會的三定方案出臺后，態(tài)度來了個180度的大轉(zhuǎn)彎，2003年在一個復(fù)函中明確指出：國務(wù)院三定方案規(guī)定中國保監(jiān)會"依法對保險機構(gòu)和保險從業(yè)人員的不正當競爭等違法、違規(guī)行為以及對非保險機構(gòu)經(jīng)營或變相經(jīng)營保險業(yè)務(wù)進行調(diào)查、處罰"。人民法院在審理涉及保險機構(gòu)不正當競爭行為的行政處罰案件時，應(yīng)當以中國保監(jiān)會作為有權(quán)進行調(diào)查、處罰的主體。
　　⑸銀行業(yè)的不正當競爭案件
    2004年修訂的《商業(yè)銀行法》第七十四條第三項、第八十四條和第八十七條規(guī)定，銀行業(yè)的限制競爭、商業(yè)賄賂和侵犯商業(yè)秘密行為的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)管轄。
剛才列舉的是已被取消管轄權(quán)的15類案件中的前5類，下面介紹第6至第15類案件：
　　(6) 制售假冒偽劣藥品、藥材案件
    原來，國家局、國家局和衛(wèi)生部多次發(fā)文，明確工商部門對此行為有管轄權(quán)。然而，去年情況有變。
國家工商總局專門發(fā)文指出：2001年修訂的《藥品管理法》第八十八條規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的，由藥品監(jiān)督管理部門實施行政處罰。據(jù)此，工商行政管理部門今后不再處理涉及生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的違法行為。
　　(7) 發(fā)事件發(fā)生期間的經(jīng)營者哄抬物價案件
    根據(jù)打投條例第三條第十項的規(guī)定，哄抬物價的投機倒把行為，工商部門有權(quán)管轄。 然而，2003年國務(wù)院法制辦、國家發(fā)改委、國家工商總局聯(lián)合發(fā)出《通知》（國法電〔2003〕8號）規(guī)定，在突發(fā)事件發(fā)生期間，經(jīng)營者有哄抬物價行為的，由價格主管部門依照《價格法》、《價格違法行為行政處罰規(guī)定》等有關(guān)規(guī)定，予以行政處罰。條例已經(jīng)被國務(wù)院宣布失效
　　(8)違反商品交易市場登記管理規(guī)定的案件
    根據(jù)《商品交易市場登記管理辦法》的規(guī)定，違反商品交易市場登記管理規(guī)定的行為，由工商部門管轄。
2001年，國務(wù)院關(guān)于國家工商局三定方案規(guī)定：取消工商行政管理部門開展各類交易市場登記的管理職能。

　　(9)城鄉(xiāng)集貿(mào)市場出售中藥材以外的藥品案件

    老《藥品管理法》第五十四條規(guī)定，違反本法第十五條關(guān)于"城鄉(xiāng)集市貿(mào)易市場不得出售中藥材以外的藥品"行為，由工商部門管轄；新《藥品管理法》將這一內(nèi)容取消了。
　　(10)走私案件
    根據(jù)打投條例第三條第一款和國務(wù)院新三定方案（2001年）第二項的規(guī)定，查處走私販私行為是工商部門的主要職責。然而，2000年海關(guān)總署、公安部、國家工商行政管理局、國家煙草專賣局聯(lián)合下發(fā)《通知》（署偵〔2000〕245號）規(guī)定，地方公安機關(guān)、工商行政管理、煙草專賣等執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中查獲的涉嫌走私案件，交由所在地的海關(guān)統(tǒng)一處理。

　　第十一至第十四類被取消管轄權(quán)的案件是行政處罰中附帶的四類民事賠償?shù)陌讣?br>　　(11) 責令商標侵權(quán)者賠償被侵害人損失的案件；
　　(12) 責令種子經(jīng)營者賠償被侵害人損失的案件；
　　(13) 責令卷煙商標侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人損失的案件；
　　(14) 責令欺詐消費者當事人賠償損失的案件。
　　注：現(xiàn)行《煙草專賣法》第三十六條第二款規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假冒他人注冊商標的煙草制品的，由工商部門責令賠償被侵權(quán)人的損失的規(guī)定，既未修改更未作廢，但因為新《商標法》為適應(yīng)入世后我國知識產(chǎn)權(quán)保護與國際接軌的需要，已經(jīng)徹底"摒棄"了工商部門對商標侵犯行為可以作出"責令侵權(quán)人賠償被侵權(quán)人損失"這一具體行政行為的權(quán)力?！渡虡朔ā纷鳛檎{(diào)整我國商標法律關(guān)系的"基本法"，它應(yīng)毫無例外地對任何領(lǐng)域侵犯注冊商標專有權(quán)的行為都適用。況且，《商標法》中并無"其他法律對侵犯注冊商標專用權(quán)行為的處罰另有規(guī)定的，從其規(guī)定"的規(guī)定。恰恰相反，《商標法》第六十四條第一款規(guī)定，其他有關(guān)商標管理的規(guī)定，凡與本法抵觸的，同時失效。綜上所述，對銷售假冒他人注冊商標的卷煙的違法行為，應(yīng)當適用《商標法》及《商標法實施條例》來處理。
　　注：“根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和行政規(guī)章的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)無權(quán)對欺詐消費者行為作出責令賠償?shù)臎Q定，此類賠償由消費者申請人民法院通過訴訟途徑解決”。

　　(15)為傳銷行為提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的處罰權(quán)

　　《禁止傳銷條例》第二十六條第二款規(guī)定：為傳銷行為提供互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的，由工商部門責令停止違法行為，并通知有關(guān)部門依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》予以處罰。
　　以上列舉了已被取消管轄權(quán)的15類案件的名單。

　　2、執(zhí)法中易越權(quán)查處的6類案件
我們每個同志必須明確，下面六類案件，工商部門不能查處：
　　⑴經(jīng)銷假劣飼料案件
　　根據(jù)國務(wù)院《飼料和飼料添加劑管理條例》第三條規(guī)定，這類案件由國務(wù)院農(nóng)業(yè)主管部門和縣級以上地方人民政府負責飼料、飼料添加劑管理的部門管轄。另外，根據(jù)安徽省〈飼料和飼料添加劑管理條例〉實施辦法》第十九條規(guī)定，飼料、飼料添加劑的市場監(jiān)督抽查，工商部門也無管轄權(quán)。
　　⑵將報廢汽車出售、贈予或者以其他方式轉(zhuǎn)讓給非報廢汽車回收企業(yè)的單位或者個人，或者自行拆解報廢汽車的行為。

　　根據(jù)《報廢汽車回收管理辦法》第二十二條規(guī)定，這方面案件由公安機關(guān)管轄。
　　⑶醫(yī)院擅自發(fā)布藥品廣告的行為

　　2001年修改的《藥品管理法》的規(guī)定，工商部門不是上述條款規(guī)定的廣告內(nèi)容審查批準機關(guān)，這方面案件由藥品監(jiān)督管理部門管轄。
　　⑷在集貿(mào)市場外銷售超過保質(zhì)期食品的行為

　　根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第二十九條和第四十九條的規(guī)定，城鄉(xiāng)集市貿(mào)易中銷售超過保質(zhì)期食品的行為由工商部門管轄，其它地域的由衛(wèi)生行政部門管轄
　　⑸銷售不符合質(zhì)量標準電能的行為

　　根據(jù)今年5月1日實施的國務(wù)院《電力監(jiān)管條例》第三十二條的規(guī)定，由電力監(jiān)管機構(gòu)管轄。
　　⑹工商部門無權(quán)認定公司的股東會決議、股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議為虛假證明文件

　　這類案件屬平等主體之間的民事糾紛，已經(jīng)超出工商部門管轄范圍，登記機關(guān)不宜認定上述文件的真?zhèn)危税笐?yīng)經(jīng)人民法院對該公司股東資格確認之后，登記機關(guān)才能依法做出相應(yīng)處理決定。
　　3、當前職能管轄權(quán)方面需澄清的兩個問題：
　　⑴工商部門能否查處流通領(lǐng)域因生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的產(chǎn)品質(zhì)量問題

　　現(xiàn)在這方面的爭議較大，引起訴訟后，各法院判決的結(jié)果也不相同。2002年5月，阜南縣城關(guān)個體工商戶冷大榮等三經(jīng)營戶銷售不合格鋼材被阜南縣工商局施以行政處罰，三經(jīng)營戶對阜南縣工商局的行政處罰不服，以工商局對流通領(lǐng)域因生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的產(chǎn)品質(zhì)量沒有管轄權(quán)為由，于2002年5月31日將阜南縣工商局告上法庭。
原告認為，根據(jù)國務(wù)院的三定方案，工商部門在實施流通領(lǐng)域產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理中查出的屬于生產(chǎn)環(huán)節(jié)引起的產(chǎn)品質(zhì)量問題，應(yīng)移交給省質(zhì)監(jiān)局處理。三經(jīng)營戶的經(jīng)銷鋼材質(zhì)量問題系生產(chǎn)環(huán)節(jié)所致，故工商部門應(yīng)將案件移交給質(zhì)監(jiān)部門，工商部門沒有處罰權(quán)。
　　對此，阜南縣工商部門依據(jù)國家局的相關(guān)答復(fù)給予堅決回擊。該答復(fù)指出："工商行政管理機關(guān)在實施流通領(lǐng)域商品質(zhì)量監(jiān)管中，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有質(zhì)量問題的，有權(quán)依法對商品及經(jīng)銷商品中的違法行為進行查處。如果質(zhì)量問題屬于生產(chǎn)的環(huán)節(jié)所致，再將有關(guān)案件線索移交質(zhì)檢部門，追究生產(chǎn)企業(yè)在生產(chǎn)環(huán)節(jié)中的法律責任。"這就是說，工商部門在流通領(lǐng)域查售假，當"假商品"是由"假產(chǎn)品"引起時，僅由工商部門處罰銷售者還不足制裁違法行為時，還需將線索移交質(zhì)檢部門，從源頭上追究生產(chǎn)者的違法責任。最后，阜南縣人民法院采信了工商部門的答辯理由，判阜南縣工商局勝。原告不服判決，向二審法院提出上訴，二審法院認為上訴理由不能成立，駁回上訴，維持原判。
　　⑵工商部門能否查處經(jīng)銷商標侵權(quán)或冒牌藥品的行為
　　能。首先，因為商標侵權(quán)藥品或廠名、廠址、質(zhì)量標示等內(nèi)容有虛假表示的藥品，并非藥品內(nèi)在質(zhì)量（質(zhì)地）上的虛假，與《藥品管理法》規(guī)定的"假藥"有根本區(qū)別。工商部門根據(jù)廠家鑒定結(jié)論，對商標侵權(quán)或冒牌以及質(zhì)量標示虛假的藥品進行查處，是《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《反不正當競爭法》賦予工商部門的職權(quán)。因此，工商部門對這類案件有管轄權(quán)。
　　其次，國家工商總局《關(guān)于工商行政管理部門是否有權(quán)查處制造、銷售假冒偽劣藥品、藥材違法行為問題的答復(fù)》指出：“對于藥品經(jīng)營中發(fā)現(xiàn)的涉及商標、廣告、不正當競爭等違法行為，工商行政管理部門可以依照相關(guān)法律規(guī)定處理”。

　　<二> 關(guān)于地域管轄權(quán)
　　注意兩個問題：
　　1、三個變化
　　⑴商標注冊人未按規(guī)定對商標使用許可予以備案的，原《商標法實施細則》規(guī)定許可人或被許可人所在地工商機關(guān)均可管轄?，F(xiàn)《商標法實施條例》對由誰處罰和如何處罰均未作規(guī)定。
　　⑵使用注冊商標的商品上未標明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地的，原《商標法實施細則》和58號令規(guī)定由被許可人所在地的工商機關(guān)管轄，現(xiàn)《商標法實施條例》改為由工商部門管轄。
　　⑶原《商標法實施細則》第二十七條規(guī)定，違反商標使用管理的行政處罰，由行為人所在地的縣級以上工商機關(guān)管轄；原《商標法實施細則》第四十二條規(guī)定，商標侵權(quán)案件，由侵權(quán)人所在地或侵權(quán)行為所在地的縣級以上工商行政管理機關(guān)管轄?，F(xiàn)《商標法實施條例》無這方面的地域管轄規(guī)定。

　　2、當前地域管轄權(quán)需澄清的兩個問題：
　　⑴何謂違法行為發(fā)生地和地域管轄的在先原則？
　　原先有一種說法，違法行為發(fā)生地就是發(fā)現(xiàn)地?，F(xiàn)在看來這種說法不準確。國家工商局法規(guī)司編著的《行政處罰文書使用手冊》指出，違法行為發(fā)生地包括行為著手地、經(jīng)過地、實施地和危害結(jié)果發(fā)生地。將發(fā)生地說成是發(fā)現(xiàn)地，是地域管轄的在先原則的注釋，即違法違章案件一般由首先檢查發(fā)現(xiàn)地的工商行政管理機關(guān)查處的原則。
　　⑵關(guān)于異地扣押，即在本轄區(qū)發(fā)現(xiàn)案件線索，追隨到轄區(qū)外對涉案物資進行扣押，是否違反地域管轄規(guī)定？
　　在這個問題上，目前存在兩種不同的意見，一是認為法律和58號令均未規(guī)定工商機關(guān)可以異地扣押違法物品，因此在本轄區(qū)發(fā)現(xiàn)案件線索，不能追隨到轄區(qū)外對涉案物資進行扣押；二是認為該行為未違反案件管轄規(guī)定。筆者同意第二種意見，因為對發(fā)現(xiàn)案源和采取措施不是在一個轄區(qū)的情況，首先要看發(fā)現(xiàn)的違法行為是否有證據(jù)證明屬于其著手地或經(jīng)過地、結(jié)果地和危害地，如果屬于并已立案，但當事人轉(zhuǎn)移到另外一個轄區(qū)，可以追隨到轄區(qū)外進行扣押；如果沒有證據(jù)證明，例如僅僅是接到舉報在立案前違法嫌疑人移動到轄區(qū)之外，則不認為仍有管轄權(quán)，只能通報有管轄權(quán)的機關(guān)處理。

　　<三>關(guān)于級別管轄權(quán)
　　當前要注意以下6個問題：
　　1、對公用企業(yè)或其它依法具有獨占地位的經(jīng)營者限制競爭案件由省級或設(shè)區(qū)的市的工商行政管理機關(guān)管轄；
　　2、新《商標法》中的強制措施等職權(quán)，只賦予縣級以上工商行政管理部門。
　　3、使用注冊商標，《商標法》第四十四和四十五條禁止的五種違法行為，由國家商標局管轄
　　4、《禁止傳銷條例》取消了縣、市局所辦案件必須由省以上工商機關(guān)認定的規(guī)定。
　　5、對外資企業(yè)、外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)違反企業(yè)登記管理規(guī)定行為，由國家局或者其授權(quán)地方工商機關(guān)管轄。未被授權(quán)的登記機關(guān)對外資企業(yè)實施行政處罰的，應(yīng)當經(jīng)已授權(quán)的登記機關(guān)委托。
　　6、關(guān)于《工商行政管理所食品安全監(jiān)督管理工作規(guī)范》規(guī)定工商所可以查處食品經(jīng)營方面的不正當競爭、商標侵權(quán)、廣告等五個方面的違法行為問題，我認為，該授權(quán)是一種委托授權(quán)，工商所在下處罰決定書時，必須以派出機構(gòu)的名義。

　　<四>關(guān)于案件追責時效
　　《行政處罰法》第二十九條規(guī)定，"違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。…前款規(guī)定的期限，從違法行為發(fā)生之日起計算；違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起計算。"當前理解該條規(guī)定需注意以下三點：
　　1、"違法行為發(fā)生之日"是指違法行為完成或者停止之日。如運輸違禁品，在路途上用了五天時間，應(yīng)以最后一天將違禁品轉(zhuǎn)交他人起開始計算追訴期限。
　　2、如果違反行政管理秩序的行為在行為發(fā)生的兩年內(nèi)已被行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)，但違法行為人在兩年內(nèi)未被查獲或者違法行為人逃避處罰，在兩年后行政機關(guān)將其查獲，仍應(yīng)當依法給予行政處罰。
　　3、對"違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的"的理解。這里的"連續(xù)"狀態(tài)是指違法行為人連續(xù)實施同一種違法行為，基于同一個違法故意，連續(xù)實施了數(shù)個獨立的行政違法行為，這些違法行為觸犯的是同一個行政處罰法規(guī)定。如某違法行為人連續(xù)多次出售損害人體健康的米豬肉，這一出售米豬肉的行為違反了食品衛(wèi)生法的有關(guān)規(guī)定，由于多次出售，這一違法行為就是處于"連續(xù)"狀態(tài)的，對于這種違法行為追責時效的計算，就要從其最后一個違法行為實施完畢時計算，也就是從最后一次出售豆豬肉的時間計算，對這一連續(xù)性的違法行為合并處罰。
　　<五>關(guān)于移送管轄，即達到經(jīng)濟犯罪案件追訴標準

　　應(yīng)移送司法機關(guān)這個問題重點需把握三點：
　　1、移送公安機關(guān)案件的法定標準
　　共22種情形。需特別注意五個問題：
　?。?）制售假劣商品案件銷售金額5萬元以上的案件，應(yīng)移交公安部門。
　?。?）個人非法經(jīng)營報紙五千份或者期刊五千本或者圖書二千冊或者音像制品、電子出版物（如磁帶、光盤）五百張(盒)以上的，單位非法經(jīng)營報紙一萬五千份或者期刊一萬五千本或者圖書五千冊或者音像制品、電子出版物一千五百張(盒)以上的。
　?。?）關(guān)于虛假出資的移送標準
　　根據(jù)《追訴標準》的規(guī)定：有限責任公司虛報數(shù)額在一百萬元以上，股份有限公司虛報數(shù)額在一千萬元以上的；虛報注冊資本給投資者或者其他債權(quán)人造成的直接經(jīng)濟損失累計數(shù)額在十萬元以上的行為，只要涉嫌上述情形之一的，應(yīng)予追訴。從字面理解，無論數(shù)字和后果，只要一個達標，就應(yīng)移送。但是《刑法》第一百五十九條規(guī)定，"虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的"，才構(gòu)成犯罪。這說明虛假出資，光數(shù)字達標不行，還要有嚴重危害后果。
　　（4）商業(yè)銀行未經(jīng)批準擅自設(shè)立分支機構(gòu)是否構(gòu)成犯罪？
　　根據(jù)《刑法》第一百七十四條的規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)的，構(gòu)成犯罪。從字面理解，無論金融機構(gòu)還是非金融機構(gòu)和個人，只要擅自設(shè)立分支機構(gòu)，就應(yīng)移送。那么，商業(yè)銀行和郵政局未經(jīng)批準擅自設(shè)立金融分支機構(gòu)真的構(gòu)成犯罪？人民法院出版社出版的《新刑法條文釋義》在對擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪的條文釋義中指出，適用本罪應(yīng)注意區(qū)分罪與非罪的界限。有些商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)為了擴大業(yè)務(wù)，不向主管機關(guān)申報而擅自設(shè)立營業(yè)網(wǎng)點，增設(shè)分支機構(gòu)，或者雖向主管機關(guān)申報，在主管機關(guān)未批準前就擅自設(shè)立分支機構(gòu)進行營業(yè)活動，這些行為都是違法的，但是這種商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擅自設(shè)立分支機構(gòu)的行為與擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)行為在性質(zhì)上是不同的。因此，對商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擅自設(shè)立分支機構(gòu)的行為不能作為犯罪處理。
　　（5）最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》施行后，商標侵權(quán)案件移送標準發(fā)生了哪些變化？
　　①非法經(jīng)營額和違法所得定罪起點數(shù)額大幅度減少，案件移送的"門檻"降低。一是把假冒注冊商標和銷售假冒注冊商標的商品在"非法經(jīng)營數(shù)額"方面的定罪起點，由原來的10萬降至5萬；二是對侵犯商標權(quán)增加了一個規(guī)定，就是違法所得達到3萬元的，也要定罪；三是把單位犯罪的定罪量刑標準，由原來是個人犯罪標準的5倍，降低到3倍。
　　②對馳名商標的特別保護規(guī)定未作保留，且定罪要件由一變兩?！蹲吩V標準》將"假冒他人馳名商標"專門列為移送標準，且沒有規(guī)定經(jīng)營額和違法所得必備的數(shù)額要件，只要假冒馳名商標，不論有無經(jīng)營額和違法所得，都應(yīng)移送；《解釋》對此不但沒有保留，而且規(guī)定假冒注冊商標罪，不論是假冒普通商標還是馳名商標，都必須具備兩個要件，即除了假冒外，經(jīng)營額和違法所得必須達到一定數(shù)額，如果假冒一種注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額必須在5萬元以上或者違法所得數(shù)額在3萬元以上；假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在3萬元以上或者違法所得數(shù)額在2萬元以上。
　?、厶峁┍憷麠l件、幫助的，以共犯論處。以前，《追訴標準》對為商標侵權(quán)犯罪行為提供便利條件、幫助的，沒有列入追訴范圍，工商行政執(zhí)法辦案人員對此也未作為打擊的重點。
　　④"非法經(jīng)營數(shù)額"不按"真品價"計算，按銷售價計算。
　　⑤明確了觸犯不同犯罪時的處罰原則，可操作性增強。
　　2、移送檢察機關(guān)的法定標準。
　　根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》五類案件須移送檢察機關(guān)：
　?、攀苜V案。

　　⑵國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位受賄案。

　　⑶行賄案。

　?、葘挝恍匈V案。⑸單位行賄案。

二、關(guān)于違法主體
　　如果把違法主體搞錯了，一切都無從談起。從復(fù)議、訴訟和案件互審中發(fā)現(xiàn)的問題看，當前我們在在這方面要特別注意以下六點：
　　<一>、關(guān)于違法出資行為的主體
　　違法出資主要是虛假出資、虛報注冊資本和抽逃注冊資本。在辦這類案件時，在違法主體的確定上，有個問題必須引起高度重視：即何種情況下才能把公司作為出資行為的違法主體？
　　必須明確，虛報注冊資本違法行為的主體是公司；虛假出資違法行為的主體是股東。
　　把公司作為違法主體，必須同時具備三個條件：
　　首先，違法行為在主觀上具有故意，即由于公司是集合體性質(zhì)的經(jīng)濟組織，全體公司發(fā)起人、股東必須合謀。無合謀的證據(jù)，不能將公司確定為違法主體。
　　其次，當事人已經(jīng)取得公司登記。根據(jù)國家局的《答復(fù)》（工商企字〔2001〕第254號）:"取得公司登記"，即取得法人或經(jīng)營主體資格登記手續(xù)、程序。
　　再次，虛報注冊資本違法行為發(fā)生在"辦理公司登記時"。即虛報注冊資本違法行為僅發(fā)生在設(shè)立登記和變更登記程序，在注銷登記中不存在虛報注冊資本的行為。
　　<二>、關(guān)于分支機構(gòu)違法違章案件的違法主體
　　根據(jù)國家局的答復(fù)，企業(yè)法人設(shè)立的非獨立核算的分支機構(gòu)違法，應(yīng)區(qū)別不同情況，可由有履行行政責任能力的分支機構(gòu)承擔責任，也可由法人承擔責任。但當前有這么幾個問題需要注意：
　　1、分公司擅自設(shè)立分支機構(gòu)如何查處，《公司法》未涉及，怎么辦？
　　根據(jù)國家局的《答復(fù)》（工商企字〔2000〕第147號）對分公司違反規(guī)定設(shè)立分支機構(gòu)的行為，應(yīng)按照《公司登記管理若干問題的規(guī)定》（1998年國家工商行政管理局第83號令）第三十三條的規(guī)定對分公司予以處罰，分公司不能完全承擔有關(guān)行政責任的，應(yīng)由設(shè)立該分公司的公司承擔相應(yīng)的法律責任.

(注:國家局的《答復(fù)》（工商企字〔2000〕第147號已經(jīng)作廢)
　　2、分支機構(gòu)的限制競爭行為是執(zhí)行上級文件所致，如何確定違法主體？
　　根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于中保財產(chǎn)保險有限公司寧夏分公司在玻璃碎險理賠中指定使用福耀玻璃是否構(gòu)成不正當競爭行為問題的答復(fù)》（工商公字〔1999〕第176號）精神，應(yīng)確定分支機構(gòu)為違法主體。因為盡管分支機構(gòu)從事限制競爭行為是依據(jù)其上級公司的文件所致，但該行為卻是以其自己的名義獨立實施的，不是以上級的名義實施的，因而是該限制競爭行為的行為人，應(yīng)當由其作為受罰主體。

　　<三>、關(guān)于營業(yè)執(zhí)照到期或被吊銷的企業(yè)違法如何確定違法主體
　　目前，這方面的認識很不統(tǒng)一，也導(dǎo)致不少不當行政行為的產(chǎn)生。當前重點需明確：無論營業(yè)執(zhí)照有效期屆滿，還是被吊銷營業(yè)執(zhí)照，只要企業(yè)沒有到登記機關(guān)辦理注銷登記，是不能認定企業(yè)已經(jīng)終止的，只能認定其喪失了經(jīng)營資格，這時的違法主體還應(yīng)當確定該企業(yè)。對此，最高人民法院經(jīng)濟庭曾專門有過《答復(fù)》（法經(jīng)〔2000〕24號），"企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人歸于消滅。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動"。我們曾有這樣一個案件，如某三人合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照有效期截止至2003年3月28日。由于該企業(yè)經(jīng)營走向低谷，2003年4月3日，三人共同商量決定，假冒同行業(yè)中某知名食醋廠特有的包裝和裝潢，后被工商局查獲。在確定違法主體時，辦案機關(guān)認為，既然營業(yè)執(zhí)照上已注明了執(zhí)照有效期限，一旦執(zhí)照有效期屆滿就意味著食醋廠已喪失經(jīng)營資格，應(yīng)自行歇業(yè)終止。故李某等三人以已經(jīng)終止了的食醋廠的名義仿冒他人知名商品特有的包裝和裝潢的行為，屬三個自然人的共同行為。于是，縣工商局依據(jù)《反不正當競爭法》等的有關(guān)規(guī)定，對三人進行了處罰，當事人不服，向人民法院提起行政訴訟。法院審理后，以工商局認定三原告為違法當事人的主要證據(jù)不足為由，作出以下判決：撤銷縣工商局的處罰決定，重新作出行政處罰。后縣工商局不服此判決，向市中級人民法院提起上訴，中院駁回上訴維持原判。

　　<四>、不正當競爭案件的違法主體
　　憑借行政管理職權(quán)限制競爭并超過規(guī)定標準收取他人手續(xù)費、獎勵費的事業(yè)單位是否屬《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者？《反法》第三十條規(guī)定，政府及其所屬部門違反本法第七條規(guī)定，濫用行政權(quán)力，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品……，由上級機關(guān)責令其改正。"工商部門能否對其進行查處？
　　屬于。試舉一例：1998年，浙江省紹興縣運輸管理所利用運輸征管權(quán)力，在征收養(yǎng)路費、公路建設(shè)基金等規(guī)費時，合并開具一張繳費單，為當?shù)貎杉冶ｋU分（支）公司強制車主繳納本應(yīng)由車主自愿參加保險的貨物運輸保險費，并收取兩家保險支（分）公司的手續(xù)費、獎勵費?？h工商局接到舉報后，依據(jù)《反不正當競爭法》對其進行了查處。
　　紹興縣運管所不服行政處罰決定向法院提起行政訴訟，一審、二審均判工商局敗訴。判工商局敗訴的理由是：紹興縣運管所不具有《反不正當競爭法》規(guī)定的"經(jīng)營者"的特征，首先，該所系根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)，依法征收運輸規(guī)費的事業(yè)單位，其履行的是行政管理職能，不具有《反不正當競爭法》規(guī)定的"經(jīng)營者"的特征；其次，該所雖然為兩家保險公司全權(quán)代辦貨物運輸保險業(yè)務(wù)，但該代辦行為性質(zhì)并不改變被上訴人的行政管理職能，即不屬于《反不正當競爭法》規(guī)定的"經(jīng)營者"。紹興縣工商局不服，依法向浙江省高級人民法院提起申訴，請求依法改判。省高院再審后判工商局勝訴。其理由：
　?、沤B興縣運輸管理所雖然是法規(guī)授權(quán)履行交通運輸管理職能的事業(yè)單位，但當其為中國太平洋保險公司代理業(yè)務(wù)時，其從事的不再是根據(jù)法律、法規(guī)授權(quán)的依法征收運輸管理費等行政活動，而是以保險代理人身份實施以營利為目的、賺取傭金（保險代理手續(xù)費）的民事行為，與其履行行政職能的征收規(guī)費行政行為是兩種不同性質(zhì)的行為。《反不正當競爭法》第二條第三款規(guī)定："本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。"所以，屬于《反不正當競爭法》所調(diào)整的"經(jīng)營者"范圍。
　?、聘鶕?jù)《保險法》第一百二十七條規(guī)定，紹興縣運輸管理所從事保險代理業(yè)務(wù)，并沒有向工商行政管理機關(guān)辦理登記手續(xù)，其不具有合法的經(jīng)營資格，不能從事保險代理業(yè)務(wù)，更不能收取傭金。太平洋保險公司紹興分公司、中保財產(chǎn)保險公司紹興縣支公司為了銷售其商品（即貨物運輸險），以傭金（代理手續(xù)費）的名義給予無合法經(jīng)營資格，不能收取傭金的紹興縣運輸管理所以財物，符合商業(yè)賄賂的特征。故本案中紹興縣運輸管理所收取保險代理手續(xù)費的行為系商業(yè)賄賂行為。
　　<五>、承租人違章違法，如何確定違法主體？
　　租賃分為財產(chǎn)租賃和租賃經(jīng)營兩種方式。財產(chǎn)租賃是指通過訂立租賃合同，約定出租人將租賃物交付承租人占有、使用、收益，承租人向出租人交付租金并在租賃關(guān)系終止時返還租賃物的一種財產(chǎn)使用方式。根據(jù)《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》第三條的規(guī)定，租賃經(jīng)營是指在不改變企業(yè)的全民所有制性質(zhì)的條件下，實行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，國家授權(quán)單位為出租方將企業(yè)有期限地交給承租方經(jīng)營，承租方向出租方交付租金并依照合同規(guī)定對企業(yè)實行自主經(jīng)營的方式。
　　綜上所述，承租人違法違章，確定違法主體應(yīng)具體情況具體分析，區(qū)別對待?！　∈紫?，財產(chǎn)租賃人違章違法，應(yīng)確定承租人為違法主體。因為企業(yè)財產(chǎn)租賃的承租人只租得企業(yè)的有形財產(chǎn)，并未獲得企業(yè)經(jīng)營權(quán)，同時也不影響出租企業(yè)本身作為權(quán)利主體的繼續(xù)存在。因此，他不能以出租企業(yè)的名義進行經(jīng)營，而必須另行申請企業(yè)登記以取得經(jīng)營權(quán)。即使企業(yè)財產(chǎn)租賃的承租人是企業(yè)法人，由于他使用別人的場所經(jīng)營，超出了自身原登記的經(jīng)營地點范圍，甚至超出了自身原登記機關(guān)管轄的地域范圍，也只有重新辦理登記才能開展經(jīng)營；另外，對于企業(yè)財產(chǎn)租賃的雙方，出租企業(yè)的一切違法行為與承租人無關(guān)。承租人在使用租賃物期間的一切責任亦與出租人無關(guān)。
　　其次，租賃經(jīng)營者違章違法，應(yīng)確定被租賃的企業(yè)為違法主體。因為租賃經(jīng)營的承租人租賃的就是企業(yè)的經(jīng)營權(quán)，包括企業(yè)的生產(chǎn)銷售權(quán)、管理權(quán)和與企業(yè)經(jīng)營權(quán)有關(guān)的商譽、商標、專利等無形資產(chǎn)等。因此，根據(jù)《關(guān)于國有企業(yè)改革中登記管理若干問題的實施意見》第十三條"國有企業(yè)依照國家有關(guān)規(guī)定實行承包、租賃經(jīng)營的，企業(yè)的經(jīng)濟性質(zhì)不變，法定代表人或負責人以及其他登記注冊事項發(fā)生變化的應(yīng)進行變更登記"的規(guī)定，無須重新辦理企業(yè)登記即可以所租賃企業(yè)的名義開展經(jīng)營活動。但由于承租人委派的負責人應(yīng)當擔任所租賃企業(yè)的法定代表人，以取代該企業(yè)的原法定代表人，因此應(yīng)當辦理法定代表人變更登記手續(xù)。另外，租賃經(jīng)營的雙方承擔的違法責任，內(nèi)外有別。對于外部來說，只要是以企業(yè)名義產(chǎn)生的責任，均由企業(yè)承擔，這是企業(yè)作為民事主體、市場主體所必然享有的法律權(quán)利和承擔的法律義務(wù)。對于租賃經(jīng)營的合同雙方內(nèi)部，則可以對企業(yè)在租賃期間違法責任的承擔，按照公平原則、誠實信用原則作出事先約定，這種約定對租賃經(jīng)營合同的雙方均有約束力，但不得對抗企業(yè)的外部債權(quán)人。
　　當前，還有一個問題需要引起大家注意：即企業(yè)被人民法院依法宣告破產(chǎn)后，在破產(chǎn)程序終結(jié)前，清算組將該企業(yè)租賃給個人經(jīng)營。承租人在經(jīng)營期間，以個人名義與他人簽訂協(xié)議，從事違法經(jīng)營活動，如何確定違法主體？
　　我認為，應(yīng)將承租人作為違法主體。因為最高人民法院對此曾專門作過《批復(fù)》："如果破產(chǎn)企業(yè)在此期間對外簽訂的合同，并非以清算組的名義，且與清算工作無關(guān)，應(yīng)當認定無效。"根據(jù)這一司法解釋精神，承租人對外簽訂協(xié)議，并非以清算組而是以個人名義，并從事違法經(jīng)營活動，由此而產(chǎn)生的違法責任，由承租人承擔。
　　<六>、有字號名稱的個體戶，確定違法主體稱謂時是字號名稱還是業(yè)主姓名？

　　該問題當前有兩種截然不同的觀點：
　?、耪J為違法主體的稱謂應(yīng)是業(yè)主姓名。

　　持這種觀點的同志的主要理由是最高人民法院有司法解釋。該司法解釋是最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》。該《意見》第四十六條規(guī)定："在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人，有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。"因此，個體工商戶的"字號"，是不能被作為違法相對人替代業(yè)主本人承擔法律責任的。
　?、茟?yīng)以依法核準的字號作為違法主體稱謂。
　　持這種觀點的同志認為，個體工商戶是特殊的自然人，字號名稱是其法定稱謂，具有法律上的人格，根據(jù)法定要求，個體戶在銀行存、支、貸活動以及由此而產(chǎn)生的法律責任都必須以字號而不是業(yè)主姓名的名義進行和承擔，因此有字號的個體戶的違法主體稱謂必須是依法核準的字號。其具體理由：
　　首先，國務(wù)院《關(guān)于國家行政機關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位社會團體印章管理的規(guī)定》第十五條規(guī)定："國家行政機關(guān)和企業(yè)事業(yè)單位、社會團體印章所刊名稱，應(yīng)為法定名稱。"《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第六條第一項的規(guī)定，個體戶對外使用的公章，必須按核準登記的字號名稱而不是業(yè)主姓名刻制，只要蓋了公章，個體戶所簽文件和開具的發(fā)票即可生效。這表明，個體戶的法定名稱是個體戶印章所刊名稱--字號名稱而不是業(yè)主姓名；
　　其次，根據(jù)中國人民銀行《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》（中國人民銀行令〔2003〕第5號）第二十四條規(guī)定，"有字號的個體工商戶開立銀行結(jié)算賬戶的名稱應(yīng)與其營業(yè)執(zhí)照的字號相一致。"這表明，個體戶只有以字號名義才享有業(yè)主投資形成的全部個體戶財產(chǎn)權(quán)，依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任。只有以字號名稱的名義，個體戶才能對銀行存款具有處置權(quán)；
　　再次，稅務(wù)部門依據(jù)營業(yè)執(zhí)照上的字號名稱，作為稅務(wù)登記證上的納稅主體稱謂的依據(jù)，個體戶只有以字號名稱的名義納稅，所履行的義務(wù)才能得到稅務(wù)部門的認可；
　　第四，有字號名稱的個體戶對外簽訂合同，以字號名稱并加蓋公章效率更高；
　　第五，根據(jù)《票據(jù)法》第七十六條規(guī)定，有字號名稱的個體戶到稅務(wù)部門領(lǐng)取發(fā)票和對消費者開具發(fā)票，領(lǐng)具人和開具人的稱謂，都必須是經(jīng)工商部門核準登記的字號名稱，并加蓋公章；
　　第六，如果以業(yè)主的姓名作為違法主體的稱謂，辦案中就無法到銀行采取凍結(jié)、劃撥其銀行存款的強制措施。所有這一切，清楚地表明，字號名稱盡管從表面上看無主觀意識，但一經(jīng)核準登記，法律法規(guī)和規(guī)章就賦予它特殊的權(quán)利和作用，就成了有主觀意識業(yè)主的化身，就能代表個體戶處置民事財產(chǎn)處分。而業(yè)主，對內(nèi)負責組織生產(chǎn)經(jīng)營活動，對外，一般不是以自己的姓名而是以個體戶字號名稱的名義處理一切民事活動，其法律后果只能由擁有字號的個體戶這一特殊自然人承擔，而不是以業(yè)主姓名去承擔。由此可見，最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第四十六條雖然規(guī)定，"在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號"。但是，這是針對個體工商戶有的有字號名稱、有的無字號名稱這一客觀情況，在民事訴訟中為了統(tǒng)一所作的規(guī)定，并不必然意味著在屬于行政法律關(guān)系的行政處罰中，確定當事人也必然遵守這一規(guī)定。
三、調(diào)查取證
　　調(diào)查取證既是辦案的重點，又是最大的難點，從某種意義上說，辦案的過程實際上就是收集、審查和運用證據(jù)的過程，辦案的成敗，關(guān)鍵在取證。當前這方面的問題不少。當前，要注意以下問題：
　　1、注意證據(jù)的有效性
　　①未經(jīng)當事人簽名的詢問筆錄是否有效？
　　目前有兩種看法：

　　⑴認為無效。持這種觀點的同志認為：最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條第一款第四項規(guī)定："被告提供的被訴具體行政行為所依據(jù)的詢問、陳述、談話類筆錄，應(yīng)當有行政執(zhí)法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。"由此可見，雖然58號令對未經(jīng)當事人簽名的詢問筆錄有特殊規(guī)定，但為了防止行政機關(guān)濫用行政權(quán)力，保護當事人的合法權(quán)益不受侵害，最高人民法院對此特殊規(guī)定未予認定，也就是說，當事人拒絕簽名的詢問筆錄不能作證據(jù)使用。2004年，江西省樂安縣工商局在一起查處"黑網(wǎng)吧"案引發(fā)的行政訴訟案中，原告對該局庭審時出示的當事人拒絕簽名的筆錄提出質(zhì)疑。后來雖有其它證據(jù)能確認當事人的違法事實，法院也認定整個案件事實清楚，證據(jù)確鑿，定性準確，處理恰當，程序合法，一審維持了被告對原告的處罰決定，但對未經(jīng)當事人簽名的筆錄，則認定不具合法性，判定該證據(jù)為無效證據(jù)。
　　⑵被詢問人拒絕簽名或者蓋章的，只要按58號令第十九條的規(guī)定，"在筆錄上注明"即有效。因為上述最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第十條第二款規(guī)定："法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章對書證的制作形式另有規(guī)定的，從其規(guī)定。"《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序暫行規(guī)定》是部門規(guī)章，它對詢問筆錄的制作方式作了"被詢問人拒絕簽名或者蓋章的，應(yīng)當在筆錄上注明"的規(guī)定，根據(jù)上述司法解釋"從其規(guī)定"的內(nèi)涵，說其否定了工商部門辦案程序規(guī)章的這一規(guī)定，并認為未經(jīng)當事人簽名的詢問筆錄即無效的觀點缺乏依據(jù)。
　　②鑒定結(jié)論的可采用性原則有哪些？對鑒定結(jié)論應(yīng)如何進行審查？
　　縱觀《行政處罰法》及58號令，都未對此作詳細規(guī)定。但是，最高人民法院在《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》專設(shè)第六十二條，對在行政程序中的鑒定結(jié)論是否采用，規(guī)定了應(yīng)當遵循的規(guī)則：只要在鑒定人鑒定資格、鑒定程序和鑒定結(jié)論三者中的某一方面存在問題，鑒定結(jié)論就不能作為定案依據(jù)使用。
　　試舉一例，福建省某縣工商局執(zhí)法人員在成品油市場監(jiān)測中，在當事人開設(shè)的加油站內(nèi)，使用加油槍從油罐中抽取樣品，用礦泉水瓶盛裝（每瓶0.5L），經(jīng)當事人簽字確認后，將樣品送至省石油質(zhì)量檢驗所檢驗。檢驗報告顯示，該樣品不符合GB252－2000《輕柴油標準要求》。為此，執(zhí)法人員當即立案查處，并在調(diào)查終結(jié)后，將案件調(diào)查材料送法制機構(gòu)核審。案件核審機構(gòu)經(jīng)過全面審查，認為辦案機構(gòu)擬作出的行政處罰的主要證據(jù)即鑒定結(jié)論來源于執(zhí)法人員不規(guī)范的抽檢，缺乏證明力，不具有可采用性，且證據(jù)材料已不復(fù)存在，難以補證，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，建議撤銷本案。核審機構(gòu)所以認定執(zhí)法人員的抽檢不規(guī)范，首先在于辦案人員從油罐中隨機抽取樣品時，未按照《石油液體手工取樣法》規(guī)定，分別從罐中取上部樣、中部樣、下部樣合并混合后確定組合樣，而是用加油槍簡單抽取樣品；其次，樣品數(shù)量明顯不足。所以，福建省石油質(zhì)檢所出具的鑒定結(jié)論雖然符合法定形式，但是由于取樣程序的不規(guī)范，導(dǎo)致鑒定結(jié)論所依據(jù)的證據(jù)材料不確實，不能代表當事人所銷售的0＃柴油的真實質(zhì)量狀況。因此，案件核審機構(gòu)經(jīng)審查不予采用該鑒定結(jié)論的意見是正確的。
　　2、關(guān)于商品質(zhì)量監(jiān)測和個案抽檢。這里需注意這么幾個問題：
　?、倨髽I(yè)拒絕監(jiān)督抽查怎么辦？
　　根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進一步加強產(chǎn)品質(zhì)量若干問題的決定》（國發(fā)〔1999〕24號）第十五條規(guī)定，"凡拒絕監(jiān)督抽查的企業(yè)其產(chǎn)品按不合格論處，并對其實施強制監(jiān)督抽查，所需一切費用由拒檢企業(yè)承擔"。
　?、谀芊裰苯映椴槊鈾z產(chǎn)品？
　　不能。根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于進一步加強產(chǎn)品質(zhì)量工作若干問題的決定》（國發(fā)〔1999〕24號）第十六條的規(guī)定，免檢產(chǎn)品"在一定時間內(nèi)免于各地區(qū)、各部門各種形式的檢查。免檢產(chǎn)品一旦出現(xiàn)質(zhì)量問題，即取消其免檢資格，并依法從嚴處罰。"
　　③商品質(zhì)量監(jiān)測怎樣做到準確？

　　首先，適用的監(jiān)測標準一要準。重點針對產(chǎn)品及適用標準多樣且易混淆出差錯的實際，強化對抽檢方案、檢測報告的復(fù)核審查，防止在品名和適用標準上出錯。2000年，和縣某批發(fā)商從山東梁山水泊塑料廠購進50噸長壽棚膜，進貨合同上寫明：此批棚膜使用壽命不少于十二個月。然而，棚膜售出49噸后，不少農(nóng)民反映用了不到10個月即老化破損，不能再用，有假劣嫌疑，紛紛向零售商索賠。2001年，一零售商將該批發(fā)商告上法庭。法庭受理后，委托技術(shù)監(jiān)督部門檢測，結(jié)果仍為合格產(chǎn)品，原告敗訴，被告以此拒絕賠償損失。2002年3月，27戶農(nóng)民向縣工商局投訴，再次以這批棚膜質(zhì)劣為由，要求查處。和縣工商局辦案人員在廣泛調(diào)研的基礎(chǔ)上，對檢測報告進行了審查，發(fā)現(xiàn)檢測報告上的物品名稱和適用檢驗標準有誤：實物名稱是三層共擠EVA長壽棚膜，而檢測報告上的名稱則是普通聚乙烯薄膜；受檢單位不是按長壽棚膜的企業(yè)標準進行檢測，而是按普通聚乙烯薄膜國標進行檢測，從而導(dǎo)致檢測報告錯誤。此后，和縣工商局就索賠問題找雙方當事人進行調(diào)解，為農(nóng)民挽回損失七萬元。
　　其次，當事人對檢驗結(jié)論有異議的，不怕麻煩認真復(fù)檢，直至取得最高級別的鑒定結(jié)論。如無為縣農(nóng)資公司某年銷售的阜陽新華農(nóng)藥廠生產(chǎn)的889農(nóng)藥，使4個鄉(xiāng)424戶棉農(nóng)的1169畝棉花受到嚴重損失，部分棉田絕收，直接損失35.61萬元。為查清原因，有關(guān)單位和人員三次取樣送省質(zhì)檢部門化驗，結(jié)論都是合格。生產(chǎn)經(jīng)銷部門以此推論，藥害是農(nóng)民使用不當所致。農(nóng)民不服，提出不可能這么多農(nóng)民都用錯了，執(zhí)法人員也認為疑點較多。為此，該縣工商局執(zhí)法人員與有關(guān)部門一道再次取樣赴京送國家級質(zhì)檢部門化驗，終于查明藥害的真正原因是農(nóng)藥中含有除草劑成份，從而為正確查處此案提供了確鑿的依據(jù)。其次，對經(jīng)銷假劣商品行為的處罰依據(jù)的適用，區(qū)別情況準確選擇相關(guān)條款，不濫用自由裁量權(quán)。其中，監(jiān)測中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量不合格的，適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》第十七條的規(guī)定處罰：即責令銷售者限期改正。愈期不改正的，予以公告；公告后經(jīng)復(fù)查仍不合格的，責令停業(yè)，限期整頓；整頓期滿后經(jīng)復(fù)查產(chǎn)品質(zhì)量仍不合格的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。監(jiān)測中，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品有嚴重質(zhì)量問題，按《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五章的有關(guān)規(guī)定處罰。
　?、茉谵r(nóng)藥的選購和使用主要憑商品標示的情況下，如何及時識別和查處包裝上的虛假標示行為？
　　對此，無為縣工商局城東工商所從兩個方面入手，積極進行研究探索，取得了明顯成效。一是建立公告農(nóng)藥信息庫，掌握判斷虛假標示的依據(jù)。以往，進行農(nóng)藥市場打假，多數(shù)單位主要開展兩個方面工作,一是檢查生產(chǎn)日期和有效期,看有無過期變質(zhì);二是進行商品質(zhì)量監(jiān)測，看成分、含量是否達標，很少對包裝上的標示產(chǎn)生過懷疑和質(zhì)證檢查。隨著打假的深入，該所在實踐中越來越深刻地感到，不法分子的作案手段，除在質(zhì)量上搞"鬼"，還越來越多地在商品標示上搞假，如將"蚜螨斬盡"、"紅黑螨殺絕"等含有不科學表示功效的絕對化語言作為商品名稱，使不知情者上當；在適用范圍上無限延伸，將僅限用于蘋果樹的農(nóng)藥，擅自擴大到棉花、油菜、水稻、小麥等農(nóng)作物；將只限用于特定農(nóng)作物治蟲的高毒殘留藥品的使用范圍，延伸至水果、蔬菜的治蟲上，使人食用后危害身體健康；張冠李戴，將本來殺蟲效果并不理想的藥品，公然以打殺多種病蟲的藥品進行宣傳。由于多數(shù)執(zhí)法人員對農(nóng)藥的真實功效和適用范圍等缺乏了解，導(dǎo)致不少案件的查處出現(xiàn)"反復(fù)送檢，查不出任何問題；一查商品標示，癥結(jié)即刻浮出水面"現(xiàn)象，既造成大量無效勞動，又使很多假劣商品從眼皮底下白白放過，致使不少坑農(nóng)害農(nóng)案件最終不得不"無罪釋放"。實踐使該所深刻地體會到，農(nóng)藥市場打假中，商品質(zhì)量抽檢和商品標示檢查都很重要，但首先要從商品標示查起，只有先表后里，才能取得事半功倍的效果。
　　針對上述情況，該所把快速判斷和查處虛假標示作為開展農(nóng)藥打假工作的突破口，重點做了三個方面的工作，一是主動向農(nóng)業(yè)、技術(shù)監(jiān)督等行政執(zhí)法部門和法定檢測機構(gòu)的同志請教，搞清了識假的主要依據(jù)是各種農(nóng)藥在國家農(nóng)業(yè)部相關(guān)部門登記并確認且公告的內(nèi)容；二是建立公告農(nóng)藥信息庫，提供快捷的對證資料。該所以農(nóng)業(yè)部農(nóng)藥檢定所于2004年主編的《農(nóng)藥管理信息匯編》為依據(jù)，將本地經(jīng)銷的各種農(nóng)藥相關(guān)資料輸入電腦，建立農(nóng)藥戶口；三是將《匯編》發(fā)表后國家明令禁用或淘汰的17種農(nóng)藥，不得在蔬菜、果樹、茶葉、中藥材上使用的19種農(nóng)藥，不得在茶樹上使用的2種農(nóng)藥，從2004年6月30日起禁止銷售和使用的含有5種高毒農(nóng)藥110個品種的457個復(fù)配產(chǎn)品，從2005年1月1日起使用范圍縮減為4種農(nóng)作物的5種高毒農(nóng)藥，從2007年1月1日起全面禁止銷售和使用的5種高毒農(nóng)藥目錄，輸入電腦，為判斷各種農(nóng)藥標示是否虛假提供了科學依據(jù)。四是索證六查六看，嚴把市場準入關(guān)。建立公告農(nóng)藥信息庫后，該所針對全縣農(nóng)村所用農(nóng)藥，幾乎都來自其轄區(qū)19戶農(nóng)藥批發(fā)企業(yè)的實際，在狠抓批發(fā)商和執(zhí)法人員的培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，重點在經(jīng)銷商進貨和執(zhí)法人員進行市場檢查時，組織索證檢查，即索取"三證一貼"，即農(nóng)藥登記證、生產(chǎn)許可證、執(zhí)行標準證和商品標貼，對照輸入電腦的各種農(nóng)藥信息進行六查六看：一查農(nóng)藥登記號，看生產(chǎn)是否合法；二查生產(chǎn)企業(yè)名稱、地址、電話，看經(jīng)營主體資格是否得到法定認可；三查有效成份和含量，看質(zhì)量是否達標；四查毒性分析、登記作物和防治對象，看適用范圍是否惡意延伸；五查功效用語，看有無絕對化表示；六查生產(chǎn)日期和有效期，看是否過期變質(zhì)，凡與輸入電腦的農(nóng)藥戶口內(nèi)容不符的，堅決不進。購進后發(fā)現(xiàn)問題的，立即下架；已售出的，迅速通知各農(nóng)村網(wǎng)點追回，及時退回廠家。與此同時，在轄區(qū)實行嚴格的農(nóng)藥進貨備案制度，要求各批發(fā)戶每進一批貨，都要將商品標示上的上述六個方面內(nèi)容如實填入《農(nóng)藥備案記錄表》，連同相關(guān)憑證上報工商所備案。該所接表后，立即打開電腦進行質(zhì)證檢查，并將結(jié)果和處理意見及時告知批發(fā)商，從而使假劣農(nóng)藥有效地從包裝標示查出，及時地從批發(fā)源頭防止坑農(nóng)害農(nóng)事件的發(fā)生。一次，該所收到"無為縣長江農(nóng)藥服務(wù)中心"的《農(nóng)藥備案登記表》后，發(fā)現(xiàn)其從山東購進的價值2萬多元的11個品種農(nóng)藥疑點不少，當即送檢，結(jié)果均為不合格產(chǎn)品。于是，立即將結(jié)果和處理意見告知批發(fā)商，及時地從批發(fā)源頭制止了坑農(nóng)害農(nóng)事件的發(fā)生。
　?、莓斍?，商品質(zhì)量監(jiān)測工作中存在的主要問題有哪些？
　　目前，這方面存在的問題主要有：
　　⑴不同批次的同類商品，只取其中的一批送檢，然后將檢測結(jié)果，作為查處所有批次的依據(jù)；
　?、撇惶顚懭訂危蛉尤酥灰粋€；
　?、遣坏椒ǘ▎挝粰z測，檢測報告不具備法律效力；
　　⑷自己感到質(zhì)量有問題就不送檢；
　?、设b定結(jié)論不規(guī)范。有的鑒定書沒有寫明鑒定的最后結(jié)論及其依據(jù)。有的鑒定單位未在鑒定書上簽名蓋章；
　?、视械臉悠窙]加封、未備樣，或封條上的內(nèi)容填寫不規(guī)范，使不法行為不僅得不到有力制裁，反而使工商行政管理機關(guān)被反咬一口當被告遭敗訴。

　　河南省某地工商局在抽取復(fù)合肥樣品時，沒有當場加貼封條，也沒有進行備樣，檢測結(jié)論是劣質(zhì)復(fù)合肥并作了銷毀處理。在訴訟中，當事人突然向法庭提出工商局抽樣送檢的程序有問題，樣品沒有加封條，不能保證送檢的復(fù)合肥就是當時抽取的復(fù)合肥樣品。意思是說工商局把樣品給換了。對此，工商局無法舉證證明自己抽樣程序合法，檢測單位也無法出具收樣時封樣完好的證明。最后，法院認定檢測結(jié)論無效，工商局敗訴。
　　特別需要指出的是，對有假劣嫌疑的商品，無論憑感官識別還是靠土法鑒定，只能作為發(fā)現(xiàn)線索的手段，真正作為辦案的依據(jù)，一定要是法定部門的鑒定報告，否則后果不堪設(shè)想。2002年，某辦案單位接到一個舉報，說某村一老人賣的巨毒農(nóng)藥呋喃丹是假的，不信可以做個試驗：將農(nóng)藥倒在碗里，并摻進水，如果下面有沙子沉淀，就是假藥。辦案人員信以為真，來到辦案現(xiàn)場，照著做了試驗，果真下面有沙。于是，嚴肅地對當事人說，這農(nóng)藥有沉淀，是假藥。老人見辦案人員當場定案，說什么也不服：明明是從正規(guī)商家進的貨，怎么是假的呢？于是，口中自言自語地問：這藥是假的，這藥是假的？說著說著，當著辦案人員的面，將碗中的藥一口氣倒入口中，沒過一會便倒地不起。辦案人員急忙架起老人送到醫(yī)院，經(jīng)過一星期的治療，才使老人轉(zhuǎn)危為安。這說明公平交易執(zhí)法隊伍，既要是威武之師，更要是文明之師，一言一行必須依法辦事，決不能信口開河。
 四、關(guān)于定性
定性是工商行政管理機關(guān)辦案人員根據(jù)國家法律法規(guī)和規(guī)章，運用各種證據(jù)，對案件的主要情節(jié)和事實進行剖析研究，準確地認定違法行為性質(zhì)，以便為提出恰當?shù)奶幚硪庖娞峁└鶕?jù)過程。
　　<一>關(guān)于無照經(jīng)營
　　1、中國聯(lián)通有限公司的分公司設(shè)立分支機構(gòu)是否違法，該分公司如果擅自設(shè)立營業(yè)性網(wǎng)點如何定性處罰？
　　根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于中國聯(lián)通有限公司分公司下屬營業(yè)性網(wǎng)點登記管理問題的通知》（工商企字〔2001〕第70號）第二條的規(guī)定，中國聯(lián)通有限公司的分公司設(shè)立分支機構(gòu)不違法。該條規(guī)定："經(jīng)商外經(jīng)貿(mào)部同意，'聯(lián)通'分公司在其所在城市行政區(qū)劃范圍內(nèi)（含市轄縣）設(shè)立營業(yè)性網(wǎng)點不需再經(jīng)審批機關(guān)批準，由分公司直接向其登記機關(guān)申請登記。"
　　根據(jù)《關(guān)于中國聯(lián)通有限公司分公司下屬營業(yè)性網(wǎng)點登記管理問題的通知》第三條的規(guī)定，"聯(lián)通"分公司設(shè)立營業(yè)網(wǎng)點必須要有"聯(lián)通"董事會的授權(quán)，并獲得該董事會授權(quán)決議書和聯(lián)通公司的授權(quán)文件。在這一前提下，對擅自設(shè)立分支機構(gòu)可作如下兩種定性：
　?、湃绻摲止驹跊]有取得相關(guān)授權(quán)的情況下擅自設(shè)立分支機構(gòu)，可按《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第㈠項，定性為應(yīng)當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為；
　?、迫绻摲止疽呀?jīng)取得了"聯(lián)通"公司的相關(guān)授權(quán)，擅自設(shè)立營業(yè)性網(wǎng)點，可按《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款第㈡項，定性為"無須取得許可證或者其他批準文件即可取得營業(yè)執(zhí)照，而未依法取得營業(yè)執(zhí)照，擅自從事經(jīng)營活動的無照經(jīng)營行為"。
　　2、近年來，一些無照執(zhí)業(yè)的營利性醫(yī)療機構(gòu)以《安徽省實施<醫(yī)療機構(gòu)管理條例>辦法》第十七條關(guān)于"醫(yī)療機構(gòu)不進行工商登記"的規(guī)定為由拒絕查處。營利性醫(yī)療機構(gòu)無照執(zhí)業(yè)到底是否違章？
　　違章。

　　首先，國務(wù)院辦公廳2000年2月21日轉(zhuǎn)發(fā)的國務(wù)院體改委等八部委《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生改革的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2000〕16號）規(guī)定，我國將對城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)實施分類管理，分為營利和非營利醫(yī)療機構(gòu)。同年7月1日，衛(wèi)生部等四部委又頒發(fā)了《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》(衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號)規(guī)定 "城鎮(zhèn)個體診所、股份制、股份合作制和中外合資合作醫(yī)療機構(gòu)一般定為營利性醫(yī)療機構(gòu)。"
　　其次，對個體診所等營利性醫(yī)療機構(gòu)實施工商管理、要求辦理營業(yè)執(zhí)照是法定要求。衛(wèi)生部等四部委《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》第二條第二款規(guī)定，"取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的營利性醫(yī)療機構(gòu)，按有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定還需到工商行政管理、稅務(wù)等有關(guān)部門辦理相關(guān)登記手續(xù)。"
　　然而，1995年8月8日省政府頒發(fā)的《安徽省實施<醫(yī)療機構(gòu)管理條例>辦法》(以下簡稱《辦法》)不知何故，作出了"醫(yī)療機構(gòu)不進行工商登記"的規(guī)定，給這方面的登記管理工作帶來了困難。為了糾正這一不當行政行為，省政府辦公廳又經(jīng)省政府同意，于2004年8月27日，根據(jù)國務(wù)院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》，以《關(guān)于加快發(fā)展民營醫(yī)療機構(gòu)的意見》(以下簡稱《意見》)為題，在第四條對民營營利性醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)是否需要辦理工商登記，重新作出如下規(guī)定：民營營利性醫(yī)療機構(gòu)依法取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》后，由工商、稅務(wù)部門依法進行工商登記和稅務(wù)登記。
這表明，《辦法》在1995年頒發(fā)和1997年修訂后，隨著形勢的變化，《意見》將《辦法》中醫(yī)療機構(gòu)"不進行工商登記"改為民營營利性醫(yī)療機構(gòu)"進行工商注冊登記"，更符合當前醫(yī)療機構(gòu)管理的要求。因此，民營營利性醫(yī)療機構(gòu)無照執(zhí)業(yè)是違章行為，應(yīng)當依法查處。
　　3、回收香煙再倒賣是否違法？
　　屬違法行為?！稛煵輰Ｙu法實施條例》第二十五條明確規(guī)定："取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或個人，應(yīng)當在當?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機關(guān)的監(jiān)督管理。"另外，香煙回收業(yè)務(wù)因上述理由，不可能通過工商部門的核準登記，屬于無證和超范圍經(jīng)營。
　　<二>經(jīng)銷問題商品
　　1、偽造產(chǎn)地、廠名和廠址是不是嚴重產(chǎn)品質(zhì)量問題？
　　是?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第十八條第㈣項規(guī)定，"對有根據(jù)認為不符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的產(chǎn)品或者有其他嚴重質(zhì)量問題的產(chǎn)品，以及直接用于生產(chǎn)、銷售該項產(chǎn)品的原輔材料、包裝物、生產(chǎn)工具，予以查封或者扣押。"
　　何謂有其他嚴重質(zhì)量問題的產(chǎn)品？偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名廠址的；偽造或者冒用生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期的；偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志產(chǎn)品算不算？這類產(chǎn)品能否實施查封或者扣押？
　　2002年，無為縣工商局在查處某假冒廠名廠址案件時，將當事人產(chǎn)品暫扣。當事人不服，就該強制措施提起行政訴訟。法院同志擬以偽造產(chǎn)品產(chǎn)地和廠名廠址的物品不屬產(chǎn)品質(zhì)量問題為由，準備撤銷該行政強制措施。辦案人員據(jù)理力爭，從法理上加以解釋，說偽造廠名廠址就是質(zhì)量問題。法官要求工商辦案人員出據(jù)法律依據(jù)。辦案人員向法官出示國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局《關(guān)于實施<中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法>若干問題的意見》。該《意見》第一條規(guī)定："有嚴重質(zhì)量問題是指：⑴產(chǎn)品質(zhì)量不符合保障人體健康、人身財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的；⑵在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品的；⑶屬于國家明令淘汰產(chǎn)品的；⑷失效、變質(zhì)的；⑸偽造產(chǎn)品產(chǎn)地的，偽造或者冒用他人廠名廠址的；偽造或者冒用生產(chǎn)日期、安全使用期或者失效日期的；偽造或者冒用認證標志等質(zhì)量標志的。除上述問題之外的，屬于一般質(zhì)量問題。對有嚴重質(zhì)量問題的，應(yīng)當按照《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十九條至第五十三條的規(guī)定實施行政處罰。"由于證據(jù)確鑿，人民法院最終維持了縣工商局的處罰決定。
　　2、符合企業(yè)標準不符合國家相關(guān)的強制性標準的商品如何定性？
　　應(yīng)定性不合格商品。因為一般來說，國家相關(guān)的強制性標準是商品質(zhì)量的最低標準，企業(yè)標準如果不符合國家相關(guān)的強制性安全標準，是非法的、無效的。
　　3、經(jīng)銷偽造進網(wǎng)許可證的手機的行為如何定性處罰？
根據(jù)《電信設(shè)備進網(wǎng)許可管理辦法》第十五條的規(guī)定，"手機進網(wǎng)許可證是質(zhì)量標志"，經(jīng)銷偽造進網(wǎng)許可證的手機的行為是違法行為?，F(xiàn)行的工商法律、法規(guī)、規(guī)章均對此行為設(shè)置了處罰條款，應(yīng)承擔法律責任，但無禁止性規(guī)定。鑒于上述情況，該行為可依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第五十五、五十三條處罰。
　　<三>關(guān)于商標違法行為
　　1、利用回收舊包裝物制售假冒產(chǎn)品的行為如何定性？
　　根據(jù)《商標法》第五十二條第㈠項的規(guī)定，可定性為商標侵權(quán)行為。
　　《商標法》第五十二條第㈠項所指行為，即"未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的"行為包括三種情況，一是使用與商標注冊人注冊商標相同的商標；二是使用與商標注冊人近似的商標；三是使用商標注冊人的商標標識。"利用回收舊包制售假冒產(chǎn)品屬于第三種情況。
假冒他人注冊商標和商標侵權(quán)行為的本質(zhì)特征是，利用他人注冊商標的聲譽，以自己生產(chǎn)的商品冒充注冊商標人的商品，使一般消費者對商品來源產(chǎn)生誤認，具有不同程度的欺騙性。因此，擅自利用他人帶有注冊商標標識的空瓶等舊的包裝，裝入其它酒的行為，應(yīng)屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。
　　2、標價簽上標注注冊商標是否可以認定為"使用"？
　　可認定為"使用"。
　　國家工商局《關(guān)于如何理解<商標法>第三十八條第⑴項所述"使用"問題的答復(fù)》（工商標字〔1995〕第129號）規(guī)定："根據(jù)《商標法》及其《實施細則》的有關(guān)規(guī)定，商標的使用包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他業(yè)務(wù)活動。銷售發(fā)票、合同等商業(yè)性文件，是商品交易活動的重要組成部分。在這些商業(yè)性文件中使用商標，應(yīng)當視為商標的使用。"雖然該《答復(fù)》沒有直接提及商品標價簽上標注注冊商標是否屬于"使用"，但是商品的標價簽是商品交易活動的重要組成部分，是消費者了解商品的相關(guān)信息的最直接途徑。如在標價簽上標注諸如"華倫天奴"等注冊商標，必然使消費者對其銷售的服裝與"華倫天奴"的服裝產(chǎn)生混淆。因此，將此行為認定為"使用行為"符合商標法律的精神。
　　3、將他人注冊商標作招牌使用是否侵權(quán)？
　　屬商標侵權(quán)行為。其依據(jù)：
　?、艊夜ど绦姓芾砜偩稚虡司帧蛾P(guān)于保護服務(wù)商標若干問題的意見》（商標〔1999〕12號）第七條規(guī)定：將他人注冊的服務(wù)商標擅自在相同或類似的服務(wù)上用作營業(yè)招牌，視為服務(wù)商標的使用。
　　⑵《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第㈠項規(guī)定：將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認的，屬給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的行為。
　　根據(jù)上述規(guī)定，如果未經(jīng)服務(wù)商標注冊人許可，在同一種或者類似服務(wù)上，將他人注冊商標用作營業(yè)招牌(不論與服務(wù)場所是否在同一處)均構(gòu)成侵權(quán)行為。
　　4、"傍名牌"的行為如何定性處理？
所謂"傍名牌"，是指以各種方式侵害擁有一定知名度商標的注冊人利益的行為。傍的前提是因為他人商標具有一定的知名度，"牌子"、"品牌"是法律意義上的商標在商業(yè)領(lǐng)域的不同稱謂。當前，傍名牌最突出的表現(xiàn)是以商標與知名企業(yè)名稱分別由兩部法律調(diào)整為借口，采用將享有一定知名度的注冊商標作為企業(yè)字號使用，甚至突出使用的方法，侵犯享有一定知名度的注冊商標專用權(quán)。如幾年前南方某縣轟動一時的DVD機事件中，十幾家企業(yè)紛紛將在全國享有一定知名度的"萬利達"、"夏新"、"愛多"等商標（同時也是企業(yè)字號）做為自己的企業(yè)字號登記，并在所生產(chǎn)的DVD機上使用，造成消費者的誤認、混淆，全國嘩然。
當前，查處"傍名牌"案件的最大難題是如何適用法律問題?！渡虡朔ā泛汀斗床徽敻偁幏ā肥悄壳肮ど滩块T查處"傍名牌"的主要法律。但在適用《反不正當競爭法》"引人誤解的虛假表示"和"引人誤解的虛假宣傳"這兩個條款時，由于從法律條款本身理解"引人誤解"和"虛假"必須是同時具備的兩個要件。因此，很多"傍名牌"案件由于只能被認定具備"引人誤解"的要件不能同時滿足"虛假"要件而撤案。例如，利用中外企業(yè)登記注冊制度的差異進行"傍名牌"的情況：許多國內(nèi)企業(yè)委托中介機構(gòu)到境外注冊登記字號與一些國外知名品牌相同或相似的公司，然后再通過委托加工、授權(quán)生產(chǎn)或監(jiān)制等方式，將境外公司名稱完整標注在自己商品的外包裝上，使人誤認為是國外知名品牌產(chǎn)品。在這類案件的查處中，往往因境外公司確實是通過合法登記注冊真實存在的，并且也與"傍品牌"企業(yè)訂立有委托加工、授權(quán)生產(chǎn)或者是監(jiān)制合同，因此"傍名牌"的國內(nèi)企業(yè)在產(chǎn)品上標注境外公司名稱，往往不能被認定是一種"虛假"的表示，而是一種"引人誤解的真實表示"。
　　那么，在上述行為中，國內(nèi)企業(yè)通過委托加工、授權(quán)生產(chǎn)或監(jiān)制后的標注行為是否"真實"？能否定性其是虛假表示？回答是肯定的。
　　首先，依據(jù)內(nèi)容不合法的無效合同進行的標注是一種當然的"虛假"表示行為。　　《合同法》第五十二條第㈡項規(guī)定"惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效"。"傍名牌"企業(yè)與境外公司之間簽訂委托加工、授權(quán)生產(chǎn)或者監(jiān)制等合同，最根本的原因，在于其相互之間具有共同的非法目的，即認為可以這些合同"合法"使用境外公司的名稱，達到誤導(dǎo)消費者購買的目的。其實質(zhì)就是一種惡意串通損害第三人利益的合同，應(yīng)當屬于無效合同，而且從開始就沒有法律效率。也就是說，這種合同并不要等到當事人或者其利害關(guān)系主張無效時才無效，或者等到人民法院確認無效時才無效，而是不附帶條件的當然無效，絕對無效。因此，根據(jù)這些無效合同得以標注在產(chǎn)品上的境外企業(yè)名稱當然是一種虛假的標示。
　　其次，依主體不合格的無效合同進行的標注也是一種當然的"虛假"表示行為。　　其理由，一是 "傍名牌"的國內(nèi)企業(yè)不符合對外貿(mào)易的合同主體要求。在委托加工的方式下，"傍名牌"的國內(nèi)企業(yè)與境外公司簽訂的合同屬于外貿(mào)業(yè)務(wù)范疇。根據(jù)《對外貿(mào)易法》，"傍名牌"的國內(nèi)企業(yè)都不具備外貿(mào)合同的主體資格。因為截至目前，各地查處的這類"傍名牌"案件中，當事人既不是直接的對外貿(mào)易經(jīng)營者，也并非為委托外貿(mào)單位代辦外貿(mào)業(yè)務(wù)，即使極個別的有代辦協(xié)議，也只是一紙空文。二是境外公司在國內(nèi)的經(jīng)營活動也未經(jīng)主管機關(guān)核準登記。境外公司屬于外國企業(yè)，其委托國內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品以及通過授權(quán)、監(jiān)制方式，在產(chǎn)品上標注境外公司名稱的行為，應(yīng)當屬于外國企業(yè)在中國境內(nèi)開展的一種生產(chǎn)經(jīng)營活動，違反了《外國（地區(qū)）企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動登記管理辦法》有關(guān)未經(jīng)核準登記不得在中國境內(nèi)開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的規(guī)定。三是 "傍名牌"行為不屬于規(guī)避法律的情形。一直以來，"傍名牌"現(xiàn)象大都被認為是對現(xiàn)行法律制度的一種合法的規(guī)避，這種理解值得商榷。 "傍名牌"行為中訂立合同的主體或合同的內(nèi)容都是不合法的，連外在表現(xiàn)形式都不"合法"，就更談不上是對法律的規(guī)避了。
　　再次，根據(jù)已查處的這類"傍名牌"案件，實際上這些合同都沒有也根本不可能得到實際履行，只是虛假的一種形式而已。
　　一是從委托加工合同來看，根據(jù)合同分類，屬于承攬合同，是需要在合同中明確雙方的權(quán)利和義務(wù)的，且有完整的內(nèi)容如承攬的標的、數(shù)量、質(zhì)量、報酬、承攬方式、材料的提供、履行期限、驗收標準和方法等條款并按照合同執(zhí)行。執(zhí)法實踐中的情況則是：要么根本沒有委托加工合同；要么有，但是非常不規(guī)范不完整，并且突出強調(diào)的條款是加工方可以在產(chǎn)品上使用境外公司的名稱和地址；要么就只是個形式，根本沒有也沒準備按照合同履行。同時，正常的外貿(mào)委托加工的產(chǎn)品是要返銷境外的，要涉及貨物出口事宜，實際上所有這類的"傍名牌"案件無一例外地都是在國內(nèi)生產(chǎn)并銷售的，根本沒有任何產(chǎn)品出口流程的操作。因為其合同行為目的本來就不是為了真正的出口，這同樣也印證了當事人的委托加工合同是"虛假"的。而通常我們只是注重了委托加工的法律后果是可以合法標注委托方的名稱和地址，卻忽視了可以這樣標注的前提條件，即委托加工行為本身是否合法。
　　二是從授權(quán)生產(chǎn)來看，這一授權(quán)也是法律法規(guī)所禁止的。由于企業(yè)名稱的專屬性，國內(nèi)企業(yè)不僅不能使用其他國內(nèi)企業(yè)的名稱，更不能在境內(nèi)生產(chǎn)并銷售的產(chǎn)品上使用境外公司的名稱。境外公司既然在中國境內(nèi)從事經(jīng)營活動，當然也要受中國法律調(diào)整，也不得授權(quán)許可國內(nèi)企業(yè)使用其公司名稱。更何況無論國內(nèi)外，企業(yè)名稱注冊后都只能有自己使用，不得授權(quán)許可他人使用。正因如此，在法律適用上，對于這種既沒有委托加工、也沒有監(jiān)制或者是商標許可的情況，對被授權(quán)企業(yè)的查處也可以考慮適用《反不正當競爭法》第五條第㈢項"擅自使用他人企業(yè)名稱"。這里的"他人"既包括國內(nèi)企業(yè)，也包括國外企業(yè)。
　　三是從監(jiān)制來看，最高人民法院《關(guān)于產(chǎn)品侵權(quán)案件的受害人能否以產(chǎn)品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復(fù)》規(guī)定，任何將自己的姓名、名稱、商標或者可資識別的其他標識體現(xiàn)在產(chǎn)品上，表示其為產(chǎn)品制造者的企業(yè)或者個人，均屬于《中華人民共和國民法通則》第一百二十二條規(guī)定的"產(chǎn)品制造者"和《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的"生產(chǎn)者"。在執(zhí)法實踐中，往往所謂的監(jiān)制方根本沒有履行監(jiān)制職責，都只是掛一個名，簽一紙協(xié)議，分固定利潤，不承擔任何經(jīng)濟和法律責任，經(jīng)營活動和一切法律后果全部由"傍名牌"的國內(nèi)企業(yè)負責。
　　<四>關(guān)于限制競爭案件在定性時要注意以下幾點：
　　當前需特別注意一點：就是在國家最高限價內(nèi)的經(jīng)營行為，并不都是合法行為。如：
　　1、公用企業(yè)以其獨占地位在法定的最高限價內(nèi)，超越法定收費項目收費行為屬濫收費用的不正當競爭行為。
　　試舉一例：安徽省和縣金雄液化氣公司被該縣質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局確定為超期鋼瓶代檢的指定經(jīng)營者后，從2002年4月中旬開始，在國家最高限價內(nèi)，在用戶不知情的情況下，當事人超出省物價局等部門核定的超期鋼瓶檢驗收費項目，每只鋼瓶多收1.5至4元。當事人稱，獲利款主要用于兩個方面：其一，公司購買了300只鋼瓶用于周轉(zhuǎn)；其二，檢測中有45只鋼瓶破損報廢。
　　巢湖市工商局認為，當事人以彌補破損鋼瓶費用、周轉(zhuǎn)鋼瓶費用為由，在收取超期鋼瓶檢測費用中多收的8748元，屬濫收費用。其一，購買的300只鋼瓶用于周轉(zhuǎn)，屬當事人投入的固定資產(chǎn)，其所有權(quán)不屬于用戶，強制用戶承擔此項費用屬不合理；其二，檢測中45只破損報廢鋼瓶，應(yīng)由報廢鋼瓶的財產(chǎn)所有人承擔，而不應(yīng)強制其他用戶在不知情的情況下承擔報廢損失。根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于<反不正當競爭法>第二十三條和第三十條"質(zhì)次價高"、"濫收費用"及"違法所得"認定問題的答復(fù)》(工商公字〔1999〕第313號),當事人超出省物價局等部門核定的超期鋼瓶檢驗收費項目，收取彌補破損鋼瓶費和鋼瓶周轉(zhuǎn)費，構(gòu)成《反不正當競爭法》第三十條中"被指定的經(jīng)營者""濫收費用的"行為。巢湖市工商局依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》第三十條之規(guī)定，決定對當事人作沒收違法所得并罰款20000元的行政處罰。
　　當事人不服，先后向區(qū)、市人民法院提起行政訴訟，兩級法院經(jīng)過審理，均維持了巢湖市工商局的行政處罰決定。
　　2、燃氣經(jīng)營者在國家最高限價內(nèi)，聯(lián)合制定統(tǒng)一零售價格協(xié)議的行為屬限制競爭行為。
　　根據(jù)國家工商總局《關(guān)于對煙草公司依據(jù)卷煙零售協(xié)會文件實施限制競爭行為定性處理問題的答復(fù)》（工商公字〔2003〕第80號）精神，該行為違反了《反不正當競爭法》第六條的規(guī)定，屬于《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第㈥項的限制競爭行為。
　　《反不正當競爭法》適用于其規(guī)定的所有不正當競爭行為，有關(guān)單位的文件規(guī)定不得與其相抵觸，妨礙公平競爭。燃氣經(jīng)營者屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》第六條規(guī)定的公用企業(yè)。其濫用其從事燃氣供應(yīng)的壟斷地位聯(lián)合制定協(xié)議，以拒絕供貨等方式，強制燃氣零售商執(zhí)行其規(guī)定的統(tǒng)一零售價格的行為，違反了《反不正當競爭法》第六條的規(guī)定，屬于《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》第四條第㈥項所列"對不接受其不合理條件的用戶、消費者拒絕、中斷或者削減供應(yīng)相關(guān)商品，或者濫收費用"的限制競爭行為，應(yīng)當依據(jù)反法第二十三條的規(guī)定予以處罰。
　　另外，前段鬧的沸沸揚揚的某工行憑借交管部門"全權(quán)授予"的獨家發(fā)卡壟斷地位，違反國家規(guī)定，擅自提高補卡費用的行為也屬濫收費用的不正當競爭行為。
　　試舉一例：牡丹交通卡是北京市交管局與中國工商銀行北京市分行于1999年聯(lián)合推出的一種IC卡，主要用于對北京市的機動車駕駛者進行智能化管理，包括違章記分和罰款。交管部門規(guī)定，駕駛機動車必須攜帶牡丹交通卡，否則將受到處罰。工行北京分行則規(guī)定，因遺失等原因補領(lǐng)成本費只須30.8元的牡丹交通卡，須交納補卡費100元。該分行擅自提高補卡費用的行為就是濫收費用的不正當競爭行為。
根據(jù)國家計委等四部委于2001年制定的《集成電路卡應(yīng)用和收費管理辦法》的規(guī)定，工行北京分行擅定補卡費為100元超過法定標準。因為上述《辦法》第十條規(guī)定："實行政府審批的IC卡收費，其收費標準嚴格按照IC工本費核定。硬件及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、應(yīng)用軟件等建設(shè)費用和管理費用不得通過收費解決。"因此，工行北京分行利用牡丹交通卡是交通行政主管部門委托其辦理的一種特殊IC卡，具有唯一性（唯一一家銀行）、強制性（必須辦理）、群眾性（涉及300多萬駕駛證持有人），以及消費者失去了選擇銀行、是否補辦和對費用提出異議等的權(quán)利的特點，違反國家規(guī)定擅自提高補卡費用的行為，是濫收費用的不正當競爭行為。
　　2004年4月，中國工商報社記者喻山瀾對上述行為以不當?shù)美麨橛桑瑢⒐ど蹄y行北京市分行和宣武支行起訴至法院。北京市第一中級法院經(jīng)過審理，查明了上訴人的補卡事實、牡丹交通卡的功能，并肯定了國家計委等四部委于2001年制定的《集成電路卡應(yīng)用和收費管理辦法》的合法有效性，庭審中被告提交了牡丹交通卡制卡成本為30.8元的證據(jù)。法院據(jù)此認為，被告出示證據(jù)牡丹交通卡的成本為30.8元，對于多收的69.2元，則不能證明收費的合法性，判決被告返還喻山瀾補卡費69.2元及利息。
　　<五>關(guān)于商業(yè)賄賂
　　這類案件，從上到下都非常重視，今年，國務(wù)院糾風辦等六部委專門印發(fā)了《關(guān)于2005年糾正醫(yī)藥購銷和醫(yī)療服務(wù)中不正之風專項治理工作實施意見》。在剛剛結(jié)束的全國工商系統(tǒng)打擊傳銷執(zhí)法培訓(xùn)班的開學式上，國家工商總局公平交易局常務(wù)副局長寧望魯又傳出新的信息：下一階段，胡錦濤總書記親自部署，全國將開展打擊商業(yè)賄賂活動。
　　根據(jù)《反不正當競爭法》第八條和國家工商局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（以下簡稱六十號令）第二條的規(guī)定，所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。
　　我省查處的商業(yè)賄賂案件，當前主要集中在查處藥品回扣違法行為上。從所查案件看，藥品回扣的表現(xiàn)形式，主要是四種：一是明確寫回扣，如前些年，合肥市公平交易局根據(jù)舉報，直接從一些藥廠駐合肥辦事處直接查出行賄帳本，給某醫(yī)院某醫(yī)生回扣數(shù)目及日期清清楚楚；二以宣傳費、贊助費的名義給付，符合國家局六十號令所列清單內(nèi)容（馬鞍山）；三是給付的名義不在黑名單之列，如評審費、開戶費（蕪湖）；四是公開以折扣的名義入帳，但未入法定項目（巢湖）；另外，醫(yī)院在購進價上擅自加價15%對外零售。
　　2002年至今，國家藥品購銷實行最高限價政策，讓醫(yī)院采取招標形式購藥，只要不搞回扣，不論成本多少，零售價只要不超過國家國家最高限價就不違法。
那么，是否國家實行最高限價政策，藥品購銷中的回扣等不正之風就自行消亡了呢？回答是否定的。建筑行業(yè)的招投標過程中暴露出的觸目驚心的商業(yè)賄賂情形就是明顯的例證。
　　上述五種情況，第一、二種定性完全可以對號入座，不存在困難，第三種的評審費、開戶費類似第二種中的科研費、勞務(wù)費等，定性也不太難；第五種屬于價格違法行為，由物價管理部門查處；第四種定性需慎重。
　　當前查處這方面案件在定性上重點需注意以兩個問題：　
　　1、在藥品購銷活動中，受贈款物全部列入財務(wù)賬，是否就不屬于商業(yè)賄賂？
有人認為，在藥品購銷活動中，受贈款物只要全部列入財務(wù)賬，是一種明示的折扣行為，不屬于商業(yè)賄賂；還有人認為，收受的捐贈款物，按規(guī)定不計入藥品賬不存在賬外暗中收受回扣問題。這些看法都是錯誤的。
需要特別指出的是，回扣與折扣的區(qū)別不僅在于是否入賬，更在于是否入了法定科目，所入賬目是否真正反映了物品和資金流動的情況，及其聯(lián)系。
　　2、非營利性醫(yī)療機構(gòu)將供藥企業(yè)的讓利結(jié)轉(zhuǎn)到其"其他收入"財務(wù)帳目，用于沖減購藥成本之外的醫(yī)院各項開支的行為，如何定性和適用法律？
我認為，屬于醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中暗中收受回扣的行為，可適用《藥品管理法》定性處罰。
　　認定醫(yī)療機構(gòu)在藥品采購中收受商業(yè)賄賂的行為，情況較為復(fù)雜。執(zhí)法人員查獲醫(yī)院的相關(guān)證據(jù)，主要來源于藥品供應(yīng)商的出貨票和醫(yī)院庫存物品，再查醫(yī)院財務(wù)現(xiàn)金收入賬。查證屬實后，及時分類，以掌握醫(yī)院對藥品讓利款的入賬形式，一般有兩種，一是未將讓利款計入醫(yī)院依法設(shè)置的賬目，具體支出由院長決定，用于單位職工資金發(fā)放、辦福利等；二是將收受的讓利款（或稱贊助款、宣傳費）計入醫(yī)院設(shè)置的會計科目中收支類的"其他收入"科目，具體支出經(jīng)主管部門同意，計劃用于購置醫(yī)院小型醫(yī)療器械，彌補虧損等支出。對第一種類型，屬收受商業(yè)賄賂行為無疑。而對第二種類型在認識上有分歧，一種意見認為屬于收受商業(yè)賄賂行為，另一種意見認為，醫(yī)院對這部分藥品讓利款未入賬外賬，而入了依法設(shè)置的會計科目的"其他收入"科目，醫(yī)院也未胡支亂花，應(yīng)該屬于折扣而不是回扣，不應(yīng)認定為收受商業(yè)賄賂行為。筆者不同意第二種認識。
　　⑴《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（即國家局六十號令）第五條規(guī)定的"賬外暗中"的確切含義是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不計入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其也財務(wù)賬或做假賬等。
　?、茋倚l(wèi)生部等四部委《關(guān)于城鎮(zhèn)醫(yī)療機構(gòu)分類管理的實施意見》（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2000〕233號）第一條第㈣項規(guī)定："非營利性醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)行財政部、衛(wèi)生部頒布的《醫(yī)院財務(wù)制度》和《醫(yī)院會計制度》等有關(guān)法規(guī)、政策"。當事人是非營利性醫(yī)療機構(gòu)，應(yīng)執(zhí)行《醫(yī)院財務(wù)制度》及《醫(yī)院會計制度》，而當事人執(zhí)行上述兩個制度中，對折扣(讓利)款在財務(wù)記帳中，違反了相關(guān)規(guī)定：
　?、僬劭凼墙?jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠。醫(yī)院在財務(wù)帳目中所涉及的藥品實際購進價應(yīng)當是扣除折扣(讓利)后的價格。
　　首先，根據(jù)《醫(yī)院財務(wù)制度》第二十八條第三款規(guī)定："醫(yī)院藥品按零售價進行核算，其實際購進價與零售價的差額為進銷差價。月末，按當月藥品銷售額和藥品綜合加價率(或綜合差價率)計算藥品銷售成本"。根據(jù)上述規(guī)定，當事人在藥品采購中所獲取供藥企業(yè)的"讓利"款，是屬于藥品采購實際購進價與零售價的差額款，根據(jù)《醫(yī)院會計制度》規(guī)定，應(yīng)將差額(讓利款)記入第122號"藥品進銷差價"科目，而當事人都卻將折扣(讓利)款全部記入"其他應(yīng)付款"科目。
　　其次，《醫(yī)院會計制度》第412號"藥品支出"科目規(guī)定："月末，計算分攤本期消耗藥品實現(xiàn)的進銷差價，借記"進銷差價"科目，貸記本科目。期末應(yīng)將本科目余額轉(zhuǎn)入"收支節(jié)余"科目，結(jié)轉(zhuǎn)后，本科目無余額"。根據(jù)該規(guī)定，當事人應(yīng)將收受的折扣(讓利)(應(yīng)記入"藥品進銷差價"科目)轉(zhuǎn)入"藥品支出"科目，再轉(zhuǎn)入"收支節(jié)余"科目(明細科目為"藥品收支節(jié)余")?？僧斒氯藚s將折扣(讓利)轉(zhuǎn)入"其他收入"科目；而《醫(yī)院會計制度》第409號科目"其他收入"規(guī)定："本科目核算醫(yī)院取得的除財政補助收入、上級補助收入、醫(yī)療收入、藥品收入以外的其他收入，包括培訓(xùn)收入、救護車收入、轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)收入、接受的非限定用途的捐贈資產(chǎn)、對外投資收益、利息收入等"。根據(jù)該科目規(guī)定，折扣(讓利)不能記入"其他收入"科目。
　　②衛(wèi)生部、財政部《關(guān)于印發(fā)醫(yī)院藥品收支兩條線管理暫行辦法的通知》（衛(wèi)規(guī)財發(fā)〔2000〕229號）第三條規(guī)定："醫(yī)院藥品收入扣除藥品支出后的純收入即藥品收支節(jié)余，實行收支兩條線管理。醫(yī)院藥品收支上交衛(wèi)生行政部門，統(tǒng)一繳存財政社會保障基金專戶，經(jīng)考核后，統(tǒng)籌安排，合理返還"。而當事人在藥品采購中對所獲取的供藥企業(yè)給予的折扣(讓利)，既未按《醫(yī)院會計制度》、《醫(yī)院財務(wù)制度》規(guī)定將其記入相應(yīng)科目，將該款項上交衛(wèi)生行政部門，也未將折扣(讓利)攤?cè)胨幤焚忎N成本，并沖減藥品價格，讓利于患者，使患者真正得到實惠的目的，而是在結(jié)轉(zhuǎn)為"其他收入"科目后，全部截留自用，使其變成了可供醫(yī)院自主開支的收入。
　　綜上所述，非營利性醫(yī)療機構(gòu)將在藥品采購活動中收受的供藥企業(yè)給付的折扣(讓利)款采取了先記入"其他應(yīng)付款"會計科目，再轉(zhuǎn)入"其他收入"會計科目的入帳方式，這種入帳方式不能如實反映接受讓利款與采購藥品之間的聯(lián)系，不能反映所購藥品的實際成本。根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條第三款規(guī)定，"本規(guī)定所稱帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務(wù)帳上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)帳，轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳或者做假帳等行為，屬于帳外暗中收受回扣的違法行為"，當事人的上述行為屬于轉(zhuǎn)入其他財務(wù)帳的暗中收受回扣的行為。
　　當事人未將讓利款沖減購藥成本，而是結(jié)轉(zhuǎn)到該院"其他收入"財務(wù)帳目，并用于沖減購藥成本之外的醫(yī)院各項開支的行為，應(yīng)適用《中華人民共和國藥品管理法》第九十條之規(guī)定定性處罰。該條規(guī)定："醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中暗中收受回扣或者其他利益的行為，由工商行政管理部門處一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理部門吊銷藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，并通知藥品監(jiān)督管理部門，由藥品監(jiān)督管理部門吊銷其《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。"從我省馬鞍山這方面行政訴訟案件的實踐看，法院的同志建議工商部門今后遇到這類案件，盡量適用《藥品管理法》，他們認為這樣適用，可以避開醫(yī)院是否是經(jīng)營者，工商部門對其有無管轄權(quán)等問題的糾纏。
　　<六>關(guān)于走私販私
　　在境內(nèi)銷售專供出口商品行為如何定性？
　　根據(jù)《海關(guān)法》第五十七條、第八十二條的規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未繳納應(yīng)納稅款、交驗有關(guān)許可證件，擅自將保稅貨物、特定減免稅貨物以及其它海關(guān)監(jiān)管貨物、物品、進境的境外運輸工具，在境內(nèi)銷售的行為，屬走私行為。因此，根據(jù)《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條第一項和《投機倒把行政處罰暫行條例施行細則》第二條第二項的規(guī)定，在境內(nèi)銷售專供出口商品行為屬倒賣走私物品的投機倒把行為。

五、關(guān)于法律適用
　　1、現(xiàn)行有效的行政法規(guī)有幾種類型？
　　根據(jù)全國法院系統(tǒng)參照執(zhí)行的最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的規(guī)定，有三種類型。一是國務(wù)院制定并公布的行政法規(guī)；二是立法法施行以前，按照當時有效的行政法規(guī)制定程序，經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的行政法規(guī)。但在立法法施行以后，經(jīng)國務(wù)院批準、由國務(wù)院部門公布的規(guī)范性文件，不再屬于行政法規(guī)；三是在清理行政法規(guī)時由國務(wù)院確認的其他行政法規(guī)。
　　2、人民法院審理行政案件時，哪些法律規(guī)范對其不具有法律規(guī)范意義上的
約束力？
　　根據(jù)全國法院系統(tǒng)參照執(zhí)行的最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）的規(guī)定，下列法律規(guī)范在行政審判實踐中，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力：
　　國務(wù)院部門以及省、市、自治區(qū)和較大的市的人民政府或其主管部門對于具體應(yīng)用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋；縣級以上人民政府及其主管部門制定發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令或其他規(guī)范性文件。行政機關(guān)往往將這些具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件作為具體行政行為的直接依據(jù)。這些具體應(yīng)用解釋和規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力。但是，人民法院經(jīng)審查認為被訴具體行政行為依據(jù)的具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件合法、有效并合理、適當?shù)?，在認定被訴具體行政行為合法性時應(yīng)承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述。
　　3、想象競合與法條競合有何區(qū)別，如何適用？
　　在行政法領(lǐng)域，所謂想象競合是指行為人基于某個意圖，實施了一個違法行為，侵犯了數(shù)個客體，構(gòu)成數(shù)個違法行為的形態(tài)。如經(jīng)營者者侵犯他人注冊商標專用權(quán)、銷售偽劣商品的行為，既違反了《商標法》第五十二條的規(guī)定，又違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十九條的規(guī)定，但兩法條之間不存在包含、重疊關(guān)系，兩法條的法律評價完全不同《商標法》第五十二條是從商標角度進行評價，所以此行為應(yīng)以想象競合定性；法條競合是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的違法行為構(gòu)成，但從數(shù)個法條間的邏輯關(guān)系看，只能適用其中一個法條。如銷售商偽造商品產(chǎn)地行為，既違反了《產(chǎn)品質(zhì)量法》第三十七條的規(guī)定，又違反了《反不正當競爭法》第五條第一款的規(guī)定，兩法條之間存在著重疊關(guān)系，即都有關(guān)于"不得偽造產(chǎn)地的"論述，所以此行為應(yīng)以法條競合定性。
　　想象競合的適用原則是擇一重法進行處理。如上述案例中侵犯他人注冊商標專用權(quán)、銷售偽劣商品的行為，對照《商標法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，不難得出這樣的結(jié)論：對銷售偽劣商品行為的行政處罰，無論是從處罰種類上，還是在罰款幅度上，均明顯重于對銷售侵犯他人注冊商標專用權(quán)商品的行為的行政處罰。因此，對該行為應(yīng)適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》進行定性。
　　法條競合的適用原則是特別法優(yōu)于一般法。例如，張某無任何相關(guān)手續(xù)擅自經(jīng)營成品油的和行為，既違反了《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款的規(guī)定，又違反了《危險化學品安全管理條例》第五十七條的規(guī)定。在這里，《危險化學品安全管理條例》是對無照經(jīng)營危險化學品的違法行為進行行政處罰的特別法，而《無照經(jīng)營查處取締辦法》是查處無照經(jīng)營行為的一般法。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當適用《危險化學品安全管理條例》的相關(guān)規(guī)定對當事人進行處罰。
　　4、法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的能否適用？
　　在適用時應(yīng)根據(jù)情況區(qū)別對待：實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用；因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用；實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。
　　5、行政機關(guān)可否直接適用司法解釋？
　　對此，國家總局曾專門發(fā)文指出，司法解釋是指由國家最高司法機關(guān)在適用法律過程中對具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，對各級司法機關(guān)如何適用法律具有約束力。行政機關(guān)在辦案時可以參考有關(guān)司法解釋，但不宜直接適用司法解釋。
　　6、商標違法案件計算非法數(shù)額問題的行政規(guī)章已經(jīng)作廢，新的法律法規(guī)對此又無明確規(guī)定，怎么辦？
　　可以參照有關(guān)司法解釋確定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2004〕19號）第十二條規(guī)定：本解釋所稱"非法經(jīng)營數(shù)額"，是指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。多次實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。
　　7、擅用綠色食品標志應(yīng)該如何適用法律？
　　綠色食品標志是由中國綠色食品發(fā)展中心在商標局正式注冊的質(zhì)量證明商標。當事人未經(jīng)許可，擅自制造綠色食品的商標標識，并且在其銷售的食品外包裝袋上加貼綠色食品標貼的行為，侵犯了綠色食品的商標專用權(quán)。因此，該行為違反了《商標法》第五十二條的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當依據(jù)《商標法》第五十三條及《商標法實施條例》第五十二條的規(guī)定對當事人進行處罰。
　　根據(jù)《綠色食品標志商品涵蓋范圍》，綠色食品標志在產(chǎn)品上的使用范圍大部分限于未加工的農(nóng)副產(chǎn)品，與《產(chǎn)品質(zhì)量法》所調(diào)整的"產(chǎn)品"涵義有所不同，所以不宜用《產(chǎn)品質(zhì)量法》來對擅自使用綠色食品標志的違法行為作出處罰。
　　8、對個體工商戶未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動進行查處時，如何適用定性處罰依據(jù)？
　　2001年7月2日，國家工商總局專門就此問題所作的《批復(fù)》（工商個字〔2001〕第167號）規(guī)定，個體工商戶在登記機關(guān)轄區(qū)內(nèi)未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動的，應(yīng)當依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十六條第一款的規(guī)定予以處罰。
　　個體工商戶在登記機關(guān)轄區(qū)外未經(jīng)批準一照多攤（點）開展經(jīng)營活動的，應(yīng)當依照《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例實施細則》第十五條的規(guī)定予以查處。

六、關(guān)于行政處罰
　　1、個體戶和個人未經(jīng)批準，擅自收購、加工棉花的行為，如何適用法律定性處罰？
　　根據(jù)國家工商行政管理總局《關(guān)于棉花市場管理有關(guān)問題的答復(fù)》（工商市字〔2002〕第73號），對上述行為依照《棉花收購加工與市場管理暫行辦法》（國辦發(fā)〔2001〕65號）第二十六條和第三十八條的規(guī)定予以處罰。
　　個人與企業(yè)在這方面的處罰罰則不同之處，企業(yè)沒收違法物品，個人不沒收物品。
　　3、委托加工經(jīng)營中違法經(jīng)濟案件的違法所得如何計算？
　　根據(jù)國家工商行政管理局的《答復(fù)》（工商公字〔1997〕第4號），查處委托加工經(jīng)營中的違法經(jīng)濟案件時，應(yīng)以定作方實際給付承攬方的加工費或者勞務(wù)費作為違法所得。
　　4、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中的非法所得如何計算？
　　根據(jù)衛(wèi)生部的《關(guān)于對＜醫(yī)療機構(gòu)管理條例＞中非法所得含義解釋的答復(fù)》（2000.04.13頒布），《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第四十四條中非法所得指未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的人員或機構(gòu)在違法活動中獲取的包括成本在內(nèi)的全部收入。
　　5、行為人拒不提供納稅款的有關(guān)材料，從而難以確認其是否繳納稅款或繳納稅款的具體數(shù)額怎么辦？
　　根據(jù)《關(guān)于經(jīng)濟違法違章案件非法所得計算方法扣稅問題的答復(fù)》（工商公字〔1999〕第327號）的答復(fù)，"對由于行為人不配合調(diào)查，拒不提供納稅款的有關(guān)材料，從而難以確認其是否繳納稅款或繳納稅款的具體數(shù)額的，可在計算非法所得時暫不予以扣除。"
　　6、企業(yè)有違法違章行為, 在其自行終止后工商行政管理機關(guān)能否對該違法違章行為進行查處?
　　根據(jù)國家工商行政管理局《關(guān)于經(jīng)濟違法違章企業(yè)終止后的行政處罰辦法》（工商〔1990〕389號，以下簡稱《辦法》)的規(guī)定，所謂違法違章企業(yè)終止，"是指企業(yè)有經(jīng)濟違法違章行為，在工商行政管理機關(guān)依法對其進行查處之前，企業(yè)自行歇業(yè)、解體、撤銷，或以其它形式停止經(jīng)營或轉(zhuǎn)移經(jīng)營權(quán)。"
　　關(guān)于企業(yè)有違法違章行為, 在其自行終止后工商行政管理機關(guān)如何對該違法違章行為進行查處問題，《辦法》作了四條規(guī)定：
　　⑴違法違章企業(yè)終止后，應(yīng)依法對其進行查處，其非法所得尚未追繳的，按以下原則處理：
　　①按違法違章企業(yè)終止后非法所得的流向追繳：
　　A、對以集體所有制形式登記，實為個人的或私營的違法違章企業(yè)，從事違法違章經(jīng)營活動后解體并分贓的，應(yīng)向原合伙人或私營企業(yè)主追繳非法所得和對其進行處罰，原合伙人承擔連帶責任。
　　B、對緊密型、半緊密型聯(lián)營的違法違章企業(yè)，應(yīng)按聯(lián)營份額向參加聯(lián)營的企業(yè)追繳非法所得。
　　C、對承包或租賃的違法違章企業(yè)，應(yīng)追繳原承包經(jīng)營者、承租經(jīng)營者所獲得的非法所得；承包經(jīng)營者、承租經(jīng)營者繳納不足或隱匿的，應(yīng)由原發(fā)包方或原出租方繳納不超過承包租賃費總數(shù)額的非法所得。
承包、租賃合同明確法律責任的，按合同管理法規(guī)辦理。
　　D、違法違章企業(yè)終止前，定期向主管部門、主辦單位繳納利潤、管理費的，按上述條款追繳非法所得不足時，可向其主管部門、主辦單位追繳不超過上繳額的非法所得。
　　E、對企業(yè)違法違章行為情節(jié)嚴重的，可并處罰款。
　　②按違法違章企業(yè)終止后財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的去向追繳：
　　A、違法違章企業(yè)終止后，其財產(chǎn)交給主管部門、主辦單位的，向主管部門、主辦單位追繳不超過上繳額的非法所得。
　　B、違法違章企業(yè)終止后由其它單位承擔其權(quán)利義務(wù)的，向承擔權(quán)利義務(wù)的單位追繳原違法違章企業(yè)的非法所得。
　?、七`法違章企業(yè)終止后，其主管部門、主辦單位依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。
　　⑶違法違章企業(yè)在終止前的主要責任人員和直接責任人員的違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)移送司法機關(guān)處理。
　　⑷違法違章企業(yè)終止后，其非法所得用于下列情況之一，可以免予追繳：
　　①違法違章企業(yè)終止前，將非法所得捐助社會公共福利事業(yè)的部分；
　?、趯⒎欠ㄋ蒙侠U國家財政、國有資產(chǎn)管理部門或繳納稅金的部分。
　　⑸對有經(jīng)濟違法違章行為的經(jīng)濟聯(lián)合組織、社會團體及事業(yè)單位終止后的行政處罰，參照本規(guī)定執(zhí)行。
七、關(guān)于程序、手續(xù)
　　1、一事各罰是將所有的違法行為人作為一個整體，處以罰款時其整體罰款幅度不超過法定的最高限額，還是對各個違法行為人的罰款幅度均為法定最高限額之內(nèi)？
　　是后者。所謂一事各罰，是指兩個以上的行政相對人共同實施同一違法行為的，對各個行政相對人分別處以行政處罰。具體操作中，可根據(jù)各個違法行為人情節(jié)輕重，按照違法行為的性質(zhì)，在法定的處罰方式和罰款幅度內(nèi)，分別對各個違法行為人，給予處罰。如串通招標、投標行為都是共同違法行為，對各個行為人的處罰，不是將他們作為一個整體，處以罰款時對其整體的罰款幅度不超過《反不正當競爭法》第二十七條規(guī)定的二十萬元的最高限額；而是對各個違法行為人按其違法情節(jié)的輕重分別給予一萬元至二十萬元罰款。當然，所謂的"各罰"不是指分別制作處罰決定書，而是各自獨立地確定處罰方式或幅度。
　　2、進行數(shù)事并罰時如何認定是一項行為還是多項行為？
　　數(shù)事并罰是指行政相對人實施了同一種類（同一性質(zhì)）的數(shù)項行政違法行為，由同一行政主體分別處以行政處罰合并執(zhí)行。
　　進行數(shù)事并罰時，區(qū)分是一項行為還是多項行為的標準是：法律對哪些行為設(shè)定了單獨的行政處罰，哪些行為就是獨立的行為，而適用同一行政處罰的行為就是一項行為，比如在同一商品上既假冒他人注冊商標，又仿冒知名商品的名稱、包裝和裝潢，既擅自使用他人的企業(yè)名稱，又偽造或者冒用認證、名優(yōu)標志的行為，依據(jù)《反不正當競爭法》，可區(qū)分為三項行為，一是仿冒知名商品的名稱、包裝和裝潢，其法律責任條款都是該法第二十一條的規(guī)定，這些行為屬于一項行為；二是偽造產(chǎn)地或者冒用他人廠名廠址、偽造或者冒用他人名優(yōu)標志等質(zhì)量標志行為，它們都具有同一行政處罰條款即《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十一條，構(gòu)成一項違法行為；三是假冒他人注冊商標。
　　3、沒收違法所得需要聽證嗎?
　　需要進行聽證。最高人民法院2004年9月4日對新疆自治區(qū)高級人民法院《關(guān)于沒收財產(chǎn)是否應(yīng)當進行聽證及沒收經(jīng)營藥品行為等有關(guān)法律問題的答復(fù)》規(guī)定，"人民法院經(jīng)審理認定，行政機關(guān)作出沒收較大數(shù)額財產(chǎn)的行政處罰決定前，未告知當事人有權(quán)要求舉行聽證或者未按規(guī)定舉行聽證的，應(yīng)當根據(jù)《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定，確認該行政處罰決定違反法定程序。"
　　4、改變處罰決定需再次告知嗎？
　　行政處罰告知是《行政處罰法》設(shè)定的一項實施行政處罰的必經(jīng)程序，其目的是保證行政處罰的準確性，保障當事人合法權(quán)益。在實施行政處罰中辦案機關(guān)必須向當事人履行告知義務(wù)，至于告知后改變擬處罰決定是否應(yīng)當再次告知，在辦案中不能一概而論，而要根據(jù)《行政處罰法》設(shè)定告知程序的目的、原則，具體案件具體分析。

　　首先，如果行政處罰告知后不是采納當事人的陳述申辨、聽證理由，而是根據(jù)重新調(diào)查取證情況改變了處罰的事實、理由和依據(jù)，則應(yīng)當向當事人再次告知，因為這種改變了的處罰事實、理由和依據(jù)，當事人在接到處罰決定前是不知情的，不再次告知顯然剝奪了當事人的知情權(quán)，直接背離《行政處罰法》設(shè)定告知程序的目的。
　　其次，如果行政處罰告知后僅降低了處罰的幅度，或者雖然改變了處罰的事實、理由和依據(jù)，但這種改變是因采納了當事人的陳述申辯和聽證理由而改變的，則不需再次向當事人告知。因為這種改變一方面當事人是知情的，不再次告知不會損害其對行政處罰的知情權(quán)；另一方面也是當事人主張權(quán)利的結(jié)果，當事人對自己依法主張權(quán)利的結(jié)果不存在再次要求陳述、申辯和要求聽證的問題。因此，在《行政處罰法》沒有明確規(guī)定告知后改變擬處罰決定需要再次告知的情況下，上述情形不需要向當事人再次告知。這樣也有利于提高行政效率，避免行政處罰程序陷入教條主義泥潭。