外商投資企業(yè)境外借款法律指引

                                    文/ 趙箭冰

【內容摘要】　國家現(xiàn)行法律法規(guī)為境內企業(yè)向境外銀行舉借外債預設了一條綠色通道，即：外商投資企業(yè)向境外銀行舉借外債僅需辦理登記備案手續(xù)而無需經(jīng)過審批。本文就外商投資企業(yè)向境外銀行舉借外債的法定條件、程序以及實務中應注意的事項等作了詳細的介紹。

【關鍵詞】　外商投資企業(yè)  境外借款  法定條件與程序

隨著中國政府對高速增長的國內經(jīng)濟所采取的一系列宏觀調控政策的出臺和逐步落實，國內企業(yè)向金融機構的融資受到了較大的限制；而持續(xù)提升的銀行貸款利率以及銀行對借款企業(yè)存款額度的要求，又在不斷地增加企業(yè)借款的成本。國內企業(yè)融資難的問題，再一次擺在了企業(yè)家面前。然而，天無絕人之路?，F(xiàn)行法律法規(guī)為外商投資企業(yè)向境外銀行舉借外債預設了一條綠色通道。換句話說，外商投資企業(yè)僅需通過登記備案等手續(xù)便可合法地向境外銀行舉借外債，以滿足資金的需求；同時，通過舉借外債，還能夠為企業(yè)與境外銀行建立起一條長期、穩(wěn)定的融資渠道。

一、企業(yè)向境外銀行借款的有利因素

就目前的金融市場和法制環(huán)境而言，企業(yè)向境外銀行借款存在以下有利的因素：

（一）由于境外銀行開展貸款業(yè)務適用當?shù)胤?，不受國內宏觀調控政策的限制，因此，企業(yè)向境外銀行借款在額度、行業(yè)等條件上所受約束較少。

（二）向境外銀行借款的利率低于國內銀行的貸款利率。首先，按國際金融市場利率確定貸款的基準利率。如以美元提款，則按歐洲貨幣市場的倫敦銀行間同業(yè)拆放利率(London Inter bank Offered Rate縮寫為LIBOR)作為基準利率。其次，由貸款銀行在金基準利率的基礎上再加上一個浮動的利差，二者相加即為貸款利率。通常情況下，二項相加后總的利率水平仍然低于國內銀行的貸款利率。

（三）向境外銀行借款無需在貸款行存入一定數(shù)額的存款。國內銀行在向企業(yè)貸款時，一般會要求借款企業(yè)在貸款銀行另行存入一定額度的存款，而該存款很有可能也是借款企業(yè)借貸而來。因此，借款企業(yè)實際借貸成本遠高于借款利率。

（四）人民幣的升值會給向境外銀行舉借外債帶來較大的收益，從而進一步減輕借款人的利息負擔。例如，某企業(yè)在2007年1月按1：7.8的匯率借入1000萬美元外債，使用時可兌換成人民幣7800萬元。在2008年1月償還借款時，匯率為1：7.2，則借款人僅須用7200萬元人民幣即可兌換成1000萬美元用于歸還借款，僅本金一項就節(jié)約了600萬元人民幣。

二、企業(yè)向境外銀行借款的基本條件和法律依據(jù)

（一）外商投資企業(yè)可通過登記備案手續(xù)舉借外債。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)、部門規(guī)章之有關規(guī)定，外商投資企業(yè)舉借外債實行登記備案制度。據(jù)此，設立為外商投資企業(yè)的境內企業(yè)依法可以無需經(jīng)過審批程序而向境外銀行舉借外債。

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合資經(jīng)營企業(yè)法》）第九條第三款規(guī)定：“合營企業(yè)在其經(jīng)營活動中，可直接向外國銀行籌措資金。”

《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》（以下簡稱《合資企業(yè)法實施條例》）第六十七條規(guī)定：“合營企業(yè)根據(jù)經(jīng)營業(yè)務的需要，可以向境內的金融機構申請外匯貸款和人民幣貸款，也可以按照國家有關規(guī)定從國外或者港澳地區(qū)的銀行借入外匯資金，并向國家外匯管理局或者其分局辦理登記或者備案手續(xù)。”

《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱《合作經(jīng)營企業(yè)法》）第十七條第一款規(guī)定：“合作企業(yè)可以向中國境內的金融機構借款，也可以在中國境外借款。”

《中華人民共和國外資企業(yè)法》（以下簡稱《外資企業(yè)法》）第十八條第一款規(guī)定：“外資企業(yè)的外匯事宜，依照國家外匯管理規(guī)定辦理。”

《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》（以下簡稱《外資企業(yè)法實施細則》）第五十二條“外資企業(yè)的外匯事宜，應當依照中國有關外匯管理的法規(guī)辦理。”

《中華人民共和國外匯管理條例》第二十二條第二款規(guī)定：“外商投資企業(yè)借用國外貸款，應當報外匯管理機關備案。”

上述規(guī)定為外商投資企業(yè)（中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)）向境外銀行借款提供了明確的法律依據(jù)；同時，也是境內企業(yè)通過備案登記程序向境外銀行借款的基本條件。

    （二）外商投資企業(yè)舉借外債的額度為經(jīng)審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額。

《合資企業(yè)法實施條例》第十七條規(guī)定：“合營企業(yè)的投資總額（含企業(yè)借款）,是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產(chǎn)流動資金的總和。”第十八條第一款規(guī)定： “合營企業(yè)的注冊資本，是指為設立合營企業(yè)在登記管理機構登記的資本總額,應為合營各方認繳的出資額之和。”

《外資企業(yè)法實施細則》第十九條規(guī)定：“外資企業(yè)的投資總額,是指開辦外資企業(yè)所需資金總額,即按其生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設資金和生產(chǎn)流動資金的總和。”第二十條規(guī)定：“外資企業(yè)的注冊資本,是指為設立外資企業(yè)在工商行政管理機關登記的資本總額,即外國投資者認繳的全部出資額。外資企業(yè)的注冊資本要與其經(jīng)營規(guī)模相適應,注冊資本與投資總額的比例應當符合中國有關規(guī)定。”

國家工商行政管理局《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》第三條規(guī)定：“中外合資經(jīng)營企業(yè)的注冊資本與投資總額的比例，應當遵守如下規(guī)定：（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在三百萬美元以下（含三百萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的十分之七。（二）中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在三百萬美元以上至一千萬美元（含一千萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的二分之一，其中投資總額在四百二十萬美元以下的，注冊資本不得低于二百一十萬美元。（三）中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在一千萬美元以上至三千萬美元（含三千萬美元）的，其注冊資本至少應占投資總額的五分之二，其中投資總額在一千二百五十萬美元以下的，注冊資本不得低于五百萬美元。（四）中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在三千萬美元以上的，其注冊資本至少應占投資總額的三分之一，其中投資總額在三千六百萬美元以下的，注冊資本不得低于一千二百萬美元。”第六條規(guī)定：“中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的注冊資本與投資總額比例，參照本規(guī)定執(zhí)行。”

中華人民共和國國家發(fā)展計劃委員會、中華人民共和國財政部、中華人民共和國國家外匯管理局發(fā)布的《外債管理暫行辦法》第十八條規(guī)定：“外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和應當控制在審批部門批準的項目總投資和注冊資本之間的差額以內。在差額范圍內，外商投資企業(yè)可自行舉借外債。超出差額的，須經(jīng)原審批部門重新核定項目總投資。”

國家外匯管理局《關于改進外商投資企業(yè)資本項目結匯審核與外債登記管理工作的通知》（匯發(fā)[2004]42號）第三條規(guī)定：“外商投資企業(yè)舉借的中長期外債累計發(fā)生額和短期外債余額之和嚴格控制在審批部門批準的項目投資總額和注冊資本之間的差額以內。非經(jīng)原審批部門批準變更投資總額，外匯局不得辦理外商投資企業(yè)超額匯入部分外債資金的登記和結匯核準手續(xù)。如外商投資企業(yè)外債資金已超額匯入，應自覺到原審批部門補辦變更投資總額核準，外匯局允許企業(yè)在三個月期限內保留外債資金，如超出此期限，外匯局應以資本項目外匯業(yè)務核準件的形式通知開戶銀行將超額部分資金沿原匯路退回。”

國家外匯管理局《關于完善外債管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕74號）第二條第（二）項規(guī)定：“政府主管部門批準的投資總額與注冊資本相等或未明確投資總額的外商投資企業(yè)，應向原審批部門申請重新核定投資總額和注冊資本，然后按照‘投注差’管理原則借用外債。”

由此可見，外商投資企業(yè)經(jīng)批準后的投資總額在通常情況下會高于其注冊資本；投資總額與注冊資本之間的差額（簡稱為“投注差”）就是法定的可以向境外借款的額度；因注冊資本的大小不同，投資總額與注冊資本的比例也不同，注冊資本額越高，投資總額會相應增大，其“投注差”也增大，企業(yè)可用于借款的額度也就越高。外商投資企業(yè)在“投注差”的范圍內對外借款，其額度不受限制，如需超過“投注差”的額度對外借款，應向審批機構申請重新核定投資總額和注冊資本，否則，其對外借款額度將不會被獲準登記。  

（三）對外擔保須符合法定的條件。

鑒于境外銀行在向境內外商投資企業(yè)貸款過程中，要求由借款企業(yè)或符合條件的第三人為借款本息的償還提供擔保，因此，外商投資企業(yè)境外借款還涉及到對外擔保的問題。

1、對外擔保不包括留置和定金的形式。

《境內機構對外擔保管理辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱對外擔保，是指中國境內機構（境內外資金融機構除外，以下簡稱擔保人）以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔保法》中第三十四條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《中華人民共和國擔保法》第四章第一節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質押和第二節(jié)第七十五條規(guī)定的權利對外質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者受益人，以下稱債權人）承諾，當債務人（以下稱被擔保人）未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務。 ……擔保人不得以留置或者定金形式出具對外擔保。”

    2、對外擔保原則上應當經(jīng)外匯管理部門批準，但有例外的規(guī)定。

   《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》（以下簡稱《對外擔保實施細則》）第三條規(guī)定：“對外擔保應當經(jīng)外匯局批準，本細則另有限定的除外。”第二十條規(guī)定：“外匯局對對外保證按照下列規(guī)定管理：（一）對中資銀行對外出具的融資保證、融資租賃保證、補償貿易項下的現(xiàn)匯履約保證和超過1年（不含1年）的延期付款保證等實行逐筆審批。……（三）非銀行金融機構和非金融企業(yè)法人出具的對外保證均需報外匯局逐筆審批。”

第二十七條規(guī)定：“抵押人以自身財產(chǎn)為自身債務對外抵押，無需得到外匯局的事前批準，只須按照本細則的規(guī)定到外匯局辦理對外擔保登記手續(xù)。前款項下的抵押人為內資企業(yè)的，其辦理對外擔保登記手續(xù)時，應當提供外匯局批準其對外負債的證明文件。第一款項下的抵押人的自身財產(chǎn)為《擔保法》規(guī)定了相應抵押物登記部門的，抵押人辦理對外擔保登記手續(xù)后，還應當?shù)较鄳块T辦理抵押物登記。”

    第二十八條規(guī)定：“抵押人作為第三人以《擔保法》未規(guī)定登記部門的抵押物對外抵押的，由抵押人直接到外匯局辦理抵押批準和抵押物登記手續(xù)。”第二十九條規(guī)定：“抵押人作為第三人以《擔保法》規(guī)定了相應抵押物登記部門的抵押物對外抵押的，抵押人應當先得到外匯局批準，再按照《擔保法》規(guī)定到相應抵押物登記部門辦理登記手續(xù)。”

    第三十五條規(guī)定：“出質人以自身動產(chǎn)或者權益為自身債務對外質押，無需得到外匯局事前批準，只須事后按照本細則的規(guī)定到外匯局辦理對外擔保登記手續(xù)。前款項下出質人為內資企業(yè)的，其辦理對外擔保登記手續(xù)時應當提供外匯局批準其對外負債的證明文件。外商投資企業(yè)中的有限責任公司辦理股權質押登記時，應當事先得到董事會授權，其中外商獨資企業(yè)辦理股權質押登記時，還應當經(jīng)其原審批機關批準。”

    第三十六條規(guī)定：“出質人作為第三人以《擔保法》規(guī)定的質物對外出質，由出質人直接到外匯局辦理質押批準和登記手續(xù)。出質人以本細則第三十三條第（二）、（三）款的質物出質的，出質人還應當?shù)健稉７ā芬?guī)定的相應主管部門辦理質物登記手續(xù)。”第三十三條第（二）、（三）款規(guī)定的質物為“依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權”。

對上述規(guī)定可以作出如下解讀：

第一，任何機構以保證的形式對外提供的擔保均須經(jīng)外匯管理部門逐筆審批。

第二，抵押人以自身財產(chǎn)為自身債務對外抵押，無需得到外匯管理部門的事前批準，只須按規(guī)定辦理對外擔保登記手續(xù)。

第三，抵押人以自身財產(chǎn)為他人債務提供對外抵押的，須事先向外匯管理部門辦理審批手續(xù)。

第四，抵押人按上述規(guī)定辦理審批、登記手續(xù)后，無論是為自身債務提供抵押還是作為第三人為他人債務提供抵押，均須根據(jù)《擔保法》的規(guī)定到相應部門辦理抵押物登記。盡管對外擔保實施細則將到相應部門辦理抵押物登記的要求規(guī)定在抵押人作為第三人為他人債務提供抵押的第二十九條中，對抵押人為自身債務提供抵押是否適用該條沒有明確規(guī)定，但是，在實踐中，抵押人為自身債務提供對外抵押，外匯管理部門仍然要求抵押人根據(jù)《擔保法》的規(guī)定到相應部門辦理登記手續(xù)。抵押權人也會提出相同要求，以保障其抵押權能夠對抗第三人。

第五，出質人以自身動產(chǎn)或者權益為自身債務對外質押，無需得到外匯管理部門的事前批準，只須事后按規(guī)定辦理對外擔保登記手續(xù)。但外商獨資業(yè)辦理股權質押登記時，還應當經(jīng)其原審批機關批準。

第六，出質人作為第三人以《擔保法》規(guī)定的質物對外出質，由出質人直接到外匯局辦理質押批準和登記手續(xù)。

第七，出質人以依法可以轉讓的股份、股票和依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權出質的，出質人除了到外匯管理部門辦理審批和登記手續(xù)外，還應當?shù)健稉７ā芬?guī)定的相應主管部門辦理質物登記手續(xù)。同樣，盡管對外擔保實施細則將到相應部門辦理質物登記的要求規(guī)定在出質人作為第三人為他人債務提供質押的第三十六條中，對出質人為自身債務提供質押是否適用該條沒有明確規(guī)定，但是，在實踐中，出質人為自身債務提供對外質押，外匯管理部門仍然要求質押人根據(jù)《擔保法》的規(guī)定到相應部門辦理登記手續(xù)。而質權人也會提出同樣的要求，以保障其質權。

綜上所述，外商投資企業(yè)要想避開繁瑣的審批手續(xù)而僅通過簡便的登記備案手續(xù)對外提供擔保，應采取以自身財產(chǎn)為自身債務對外提供抵押或質押的方式。當然，外商獨資企業(yè)還需履行原審批機構的審批程序。但從審批實踐來看，此項審批較為簡便。

三、外商投資企業(yè)向境外借款的法定程序

    （一）外債登記、對外擔保登記

1、外債登記

《外債管理暫行辦法》第二十二條規(guī)定：“境內機構對外簽訂借款合同或擔保合同后，應當依據(jù)有關規(guī)定到外匯管理部門辦理登記手續(xù)。國際商業(yè)貸款借款合同或擔保合同須經(jīng)登記后方能生效。” 第四十條規(guī)定：“境內機構舉借外債或對外擔保時，未履行規(guī)定的審批手續(xù)或未按規(guī)定進行登記的，其對外簽訂的借款合同或擔保合同不具有法律約束力。”

國家外匯管理局《外債登記實施細則》第六條第（一）項規(guī)定：“借款單位在借款合同簽約后十五天內，持借款合同副本和對外借款批件（外商投資企業(yè)不需批件），到登記部門辦理外債登記手續(xù)，領取逐筆登記的《登記證》。”

可見，外商投資企業(yè)舉借外債，其借款合同生效的基本條件就是辦理外債登記手續(xù)，領取外債登記證。

    2、對外擔保登記

《境內機構對外擔保管理辦法》第十四條第一款規(guī)定：“擔保人提供對外擔保后，應當?shù)剿诘氐耐鈪R局辦理擔保登記手續(xù)。”第二款規(guī)定：“非金融機構提供對外擔保后，應當自擔保合同訂立之日起１５天內到所在地的外匯局填寫《對外擔保登記表》，領取《對外擔保登記書》；履行擔保合同所需支付的外匯，須經(jīng)所在地的外匯局核準匯出，并核減擔保余額及債務余額。”第十七條規(guī)定：“擔保人未經(jīng)批準擅自出具對外擔保，其對外出具的擔保合同無效。”

最高人民法院“關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋”（法釋〔2000〕44號）第六條規(guī)定：“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（二）未經(jīng)國家有關主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；…… ”

同樣，對外擔保的合同簽訂后，也應當在法定的期限內辦理對外擔保登記手續(xù)，領取對外擔保登記書，以確保對外擔保合同的合法有效。在實踐中，外匯管理部門會要求申請人根據(jù)《擔保法》的規(guī)定先行到相應的抵押、質押登記部門辦理有關登記后再行辦理對外擔保合同的登記手續(xù)。

3、外商獨資企業(yè)的特別審批和備案程序

第一，關于對外抵押的審批

《外資企業(yè)法實施細則》第二十三條規(guī)定：“外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押、轉讓，須經(jīng)審批機關批準并向工商行政管理機關備案。”

對外經(jīng)濟貿易部“關于《外資企業(yè)法實施細則》若干條款的解釋”第七條：“本條所說的‘對外抵押’，是指外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益向中國境外的金融機構、公司或企業(yè)及其他經(jīng)濟組織進行抵押。”可見，外商獨資企業(yè)與中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)不同，其對外抵押需額外辦理向原審批機關審批和向工商行政管理機關備案的手續(xù)。

《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”基于《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》系國務院頒布的行政法規(guī)，因此，外商獨資企業(yè)對外抵押如未經(jīng)原審批機構批準，其合同無效。對此，最高人民法院在對《擔保法》的司法解釋中也作了明確的規(guī)定。

第二，關于對外質押的審批

研讀《外資企業(yè)法實施細則》第二十三條規(guī)定中關于“外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押”的表述，其中“財產(chǎn)”一詞，顯然應包括不動產(chǎn)與動產(chǎn)。根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，不動產(chǎn)的擔保形式是抵押，動產(chǎn)的擔保形式是質押；此外，上述規(guī)定中用于抵押的還包括外資企業(yè)的權益，而根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，權益的擔保形式也是質押。聯(lián)系《外資企業(yè)法實施細則》（1990年）早于《擔保法》（1995年）頒布的事實，可以認為，《外資企業(yè)法實施細則》第二十三條中關于“對外抵押”的規(guī)定，不僅包括了不動產(chǎn)的抵押，而且也包括了動產(chǎn)和權利的質押。據(jù)此，外商獨資企業(yè)如將有關權益對外質押，也應向原審批機關申報，取得批準，以確保對外質押合同的合法有效。對此，《對外擔保實施細則》第三十五條第三款也作出了規(guī)定：“……外商獨資企業(yè)辦理股權質押登記時，還應當經(jīng)其原審批機關批準。”此款規(guī)定印證了《外資企業(yè)法實施細則》第二十三條中關于“抵押”一詞的涵義包括“質押”在內。

對外貿易經(jīng)濟合作部“關于對外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押問題的答復”（1996年10月31日）規(guī)定：

“外資企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押必須遵循中國有關法律、法規(guī)并符合以下條件：一、投資者按照企業(yè)章程規(guī)定如期繳付出資；二、企業(yè)抵押貸款后，其注冊資本與投資總額的比例應符合《關于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》的規(guī)定；三、抵押期限不超過企業(yè)經(jīng)營期限。

“在執(zhí)行上述規(guī)定時，審批機關應當要求申請抵押的企業(yè)提供下列文件：一、企業(yè)將其財產(chǎn)或者權益對外抵押的申請。該申請應說明抵押原因、抵押物和抵押權人名稱并做如下保證：在提交本申請之前，該抵押物未曾設立擔保物權；或該抵押物曾設立了擔保物權，但該企業(yè)已將有關事實通知抵押合同中所述之抵押權人；二、企業(yè)章程；三、企業(yè)的資產(chǎn)負債表；四、中國注冊會計師出具的驗資報告和有關抵押物的產(chǎn)權證明；五、企業(yè)董事會或其最高權力機構關于同意抵押企業(yè)財產(chǎn)或者權益的決議；六、抵押合同副本。

   “ 審批機關對上述文件審核無誤后，可向企業(yè)做同意批復并抄報工商行政管理機關和外匯管理機關。”

    可見，審批機關對外資企業(yè)對外抵押和質押的審批，屬于對是否符合法定條件的核準。一般情況下，只要外資企業(yè)對外提供的抵押或質押符合法定條件，審批機關均會在較短的時間內予以批復。

第三，關于工商行政管理機關的備案

基于外商獨資企業(yè)對外抵押、質押的后果可能造成企業(yè)財產(chǎn)的減少和股權的變化，因此，為保護債權人的合法權益，國家以行政法規(guī)的形式規(guī)定了外商獨資企業(yè)在經(jīng)原審批機構批準其對外抵押、質押后，還應向工商行政管理機關辦理備案手續(xù)，以對社會公眾起到公示的作用。此項手續(xù)既非審批，也非登記，而僅僅是備案，因此，該手續(xù)簡便易行，不會給企業(yè)對外抵押、質押乃至借款帶來麻煩。

　　四、企業(yè)在向境外借款過程中應注意的事項

    （一）創(chuàng)造符合法定借款資格的主體條件。

1、通過返程投資的方式設立為外商投資企業(yè)。

如前所述，現(xiàn)行法律法規(guī)許可外商投資企業(yè)通過登記備案的方式舉借外債，而內資企業(yè)舉借外債則需要經(jīng)過審批。在通常情況下，符合法定條件并能夠獲得政府批準舉借外債的內資企業(yè)僅為少數(shù)，因此，內資企業(yè)如要向境外金融機構舉借外債，可以考慮通過在境外設立公司再返程投資的方式設立外商投資企業(yè)，再以該外商投資企業(yè)為主體舉借外債。

2、通過設立境外子公司的方式向境外銀行借款。

根據(jù)《境內機構對外擔保管理辦法》及其實施細則的規(guī)定，外匯指定銀行可對外提供融資性擔保。所謂融資性對外擔保，是指擔保人為被擔保人向受益人融資提供的本息償還擔保，具體做法是：1、境內企業(yè)在境外設立全資或參股子公司，2、該子公司向境外銀行貸款，3、境內企業(yè)將其資產(chǎn)抵押給境內銀行，4、境內銀行為該境外子公司向境外銀行融資提供本息償還擔保（開具保函）。

    采取此方式具有以下優(yōu)點：第一，僅占用境內企業(yè)的授信額度而不占用境內銀行的貸款額度，對境內銀行來說，較少收到宏觀經(jīng)濟政策變化的影響。第二，境內銀行只提供信用擔保而不是貸出資金，運營成本較低。第三，經(jīng)營效益良好的境內企業(yè)將優(yōu)質資產(chǎn)抵押給境內銀行后，一旦境內銀行對外承擔清償貸款本息的責任，境內銀行可以通過行使抵押權得到受償，安全性較高。第四，境外銀行接受境內銀行的保函后，其幾乎沒有貸款本息不能收回的風險，因此，在貸款過程中，省略了繁復的審查程序，放貸效率大大提高。上述優(yōu)點均有利于企業(yè)順利獲得借款。

（二）依法擴大投資總額與注冊資本的差額，增加對外借款的法定額度。

在境外借款過程中，常常會遇到以下二種情形，一種是：外商投資企業(yè)在設立時，其申報的投資總額與注冊資本較小，“投注差”自然也小，企業(yè)可以融資的額度相應較小。但經(jīng)過一段時間的發(fā)展，企業(yè)的實際資產(chǎn)有了較大的增長，同時，也需要有更大的貸款支持。在此情況下，企業(yè)應首先依法采取擴大注冊資本，提高投資總額的方式擴大“投注差”，獲得向境外銀行借款的法定額度，為境外借款提供必要條件。還有一種是：企業(yè)在設立時沒有考慮到日后借款的需求，其投資總額和注冊資本相同，或者沒有充分申請法定的“投注差”，其投資總額與注冊資本的差額小于法定的額度。在此情況下，企業(yè)同樣需要先行依法擴大“投注差”，獲得較大的貸款額度，具備法定的借款條件。

（三）辦妥各項法定的登記備案手續(xù)。

     外商投資企業(yè)在與貸款銀行簽訂了借款合同、抵押合同等一系列貸款文件后，須及時到相關的登記備案部門辦理各項法定的登記備案手續(xù)，以確保貸款文件的合法有效，借款能夠順利進入境內并結匯，還款時其外匯能順利匯出境外。特別是外商獨資企業(yè)，其對外擔保依法須到原審批機關辦理審批手續(xù)和到工商行政管理機關辦理備案手續(xù)。實踐中常常發(fā)生借款企業(yè)未去辦理上述審批和備案手續(xù)的情形。一旦發(fā)生糾紛，其合同的效力就會受到質疑，給貸款銀行和企業(yè)造成損失。因此，依法辦理各項登記、審批、備案等手續(xù)，是保障境外借款合法、有效、安全的必要條件。