廣西4名律師代理同一宗案件涉妨害作證“全軍覆沒”一事【詳細】，在中國司法史上實屬罕見。以“律師偽證罪”而被詬病的刑法第306條，再次引起關(guān)注。這項對律師偽證罪的專門條款是歧視律師職業(yè)，然而除了該條款，立功減刑的濫用、公檢法的強勢地位、律師取證難，尤其是公檢法的管制思維：不把律師當(dāng)平等對家，而是當(dāng)管制對象。如此，僅僅劍指306，這也許太幼稚……

 

 

　　“律師偽證罪”，即我國刑法第306條“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”。由于在司法實踐中，刑事訴訟辯護人、訴訟代理人多由律師擔(dān)任，因而該罪又被直稱為“律師偽證罪”。

　　該罪增設(shè)于1997年刑法，自立法草創(chuàng)之初，即引起法律界特別是律師界的關(guān)注，反對之聲迄今未停。十多年過去了，反觀“律師偽證罪”的立法理念、立法技術(shù)和實踐效果，實有全面檢討的必要。

　　針對律師單獨規(guī)定罪名

　　從立法意圖看，1997年刑法創(chuàng)設(shè)律師偽證罪，目的是配合1996年《刑事訴訟法》對律師訴訟權(quán)利的擴大，防止律師濫用訴訟權(quán)利。

　　對偽證等妨害司法的行為進行刑法規(guī)制，乃世界各國的通例。但查遍各國刑法，像我國這樣專門針對刑事律師而單獨規(guī)定罪名的，獨此一家。

　　各國偽證罪，通常皆為一般主體，即使律師實施了相關(guān)行為，也按一般主體的相關(guān)犯罪規(guī)范予以處置。只有俄羅斯稍微特殊一點，規(guī)定有特殊主體的偽證罪，但仍然是把“調(diào)查人員、偵查人員、檢察長或辯護人”同等對待。

　　其實，我國刑法第307條已規(guī)定有一般主體的偽證罪，律師偽證行為完全可以適用該條處理。

　　另從罪狀描述看，306條所規(guī)定的偽證行為與307條大體重合，但在成罪條件、處罰力度上卻對律師實行差別對待。

　　根據(jù)306條，律師只要有“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”等行為，即構(gòu)成犯罪；“情節(jié)嚴重”時，則加重處罰。而根據(jù)307條，一般主體的“幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)”行為必須達到“情節(jié)嚴重”時，才構(gòu)成犯罪。

　　另外，單就“引誘”行為而言，司法人員僅在實施“刑訊逼供”和“暴力取證”時才可能被追究刑事責(zé)任，“引誘”最多導(dǎo)致證據(jù)排除后果；律師的“引誘”行為卻被直接定性為犯罪。

　　《刑法》與《律師法》有沖突

　　在立法技術(shù)上，“良法”必須具備清晰、明確、無內(nèi)在矛盾、可循等形式特征。但306條關(guān)于律師偽證罪的規(guī)定，卻有明顯缺陷。

　　例如，306條所規(guī)定的“毀滅、偽造證據(jù)”之“證據(jù)”，是僅指實物證據(jù)，還是包括言詞證據(jù)？

　　所謂“威脅、引誘證人”，何為“威脅”，何為“引誘”，它們與正常的取證行為如何區(qū)分？

　　上述這些，迄今沒有任何立法或司法解釋加以明確，這就為某些司法人員隨意解釋、濫施追訴提供了方便。

　　該規(guī)定與305條、307條不相協(xié)調(diào)，立法出現(xiàn)真空或重疊。

　　例如，如果辯護人與證人串通作偽證，根據(jù)306條辯護人即構(gòu)成律師偽證罪，而證人只能構(gòu)成305條規(guī)定的偽證罪。問題是，305條偽證罪還要求偽證的內(nèi)容“與案件有重要關(guān)系”且“意圖陷害他人或者隱匿罪證”，構(gòu)成要件更嚴格。這就可能出現(xiàn)作為教唆犯、幫助犯的辯護人被追究刑事責(zé)任，而證人卻不構(gòu)成犯罪的不正常現(xiàn)象。另外，如前所述，306條與307條存在明顯的立法重疊，兩罪的實質(zhì)區(qū)別就是主體不同，而且是包含被包含的關(guān)系。

　　該條與《律師法》規(guī)定的違紀、違法行為界限不清。《律師法》第49條規(guī)定，對于“故意提供虛假證據(jù)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)，妨害對方當(dāng)事人合法取得證據(jù)的”，分別由不同級別的司法行政部門給予停止執(zhí)業(yè)、罰款、沒收違法所得等處罰，直至追究刑事責(zé)任。而306條卻一股腦地把律師“毀滅、偽造證據(jù)、幫助毀滅、偽造證據(jù)、妨害作證”規(guī)定為犯罪。破壞了法律銜接性。

　　沖突方管轄難公正

　　如果僅是實體法本身不善，律師偽證罪尚不足以讓人恐懼。

　　但遺憾的是，基于我國現(xiàn)行刑事司法體制、訴訟程序的一些安排，使得對律師偽證罪的追訴，容易演變成偵控機關(guān)對律師的報復(fù)和圍獵。

　　就律師偽證罪的追訴啟動而言，完全由偵控機關(guān)自行掌握。

　　一方面，沒有律師協(xié)會或者司法行政機關(guān)的調(diào)查、懲戒等前置程序，偵控機關(guān)即可以逕行啟動刑事追訴。

　　另一方面，由于我國刑事訴訟中缺乏管轄異議制度，也沒有集體或者整體回避的規(guī)定，根據(jù)屬地管轄原則，一般仍由之前刑事訴訟程序中的偵、控、審機關(guān)，甚至是原班人馬繼續(xù)辦理。

　　法諺云：“任何人不能做自己案件的法官”。這種由直接利益沖突方來管轄案件、啟動追訴的制度安排，使得對律師偽證罪的追究，根本無法保障其合法、公正。

　　就追訴的過程而言，完全由偵控機關(guān)封閉操作、自行控制。

　　由于缺乏司法審查機制，偵控方采取各種強制性偵查措施，完全是自行審批、自行授權(quán)。除逮捕要報經(jīng)檢察機關(guān)批準外，公安機關(guān)享有采取拘傳、拘留、搜查、扣押等各種強制偵查行為的權(quán)限，事前無須司法授權(quán)，事后也不接受司法審查。唯一存在外在制約的批準逮捕，也因檢察院與公安機關(guān)在追訴利益上的高度一致性，通常起不到保護律師的作用。

　　就審判而言，書面審理盛行，證人不出庭，裁判的公正性無從保障。

　　由于此罪多由當(dāng)事人或證人檢舉、揭發(fā)而來，定案也多采用證人證言等言詞證據(jù)，如果這些證人不出庭，而僅憑偵控機關(guān)單方面獲取的書面證言定案，則無異于剝奪了律師的對質(zhì)權(quán)。

　　挫傷了辯護積極性

　　從實踐效果看，律師偽證罪的立法，產(chǎn)生了消極影響，弊大于利。

　　職業(yè)報復(fù)迭出，破壞了正常的訴訟結(jié)構(gòu)。

　　司法正義的實現(xiàn)，有賴于維持一個正常的訴訟結(jié)構(gòu)。在刑事訴訟中，所需要的是法院居中裁判、控辯雙方平等對抗的“正三角”結(jié)構(gòu)。

　　控辯平等對抗，既是查明案件事實真相、實現(xiàn)實體正義的必要條件，也是程序正義的應(yīng)有之義。如果控方可以對辯護人姿意行使職業(yè)報復(fù)，則控辯平等無法維系，對抗更無從談起，訴訟結(jié)構(gòu)扭曲，司法公正必然受損。

　　立法的模糊，司法的擅斷，使律師偽證罪成為懸在律師頭上的一把“達摩克利斯之劍”。實踐中，一旦被告人翻供或證人翻證，律師就很可能被認定為“指使”或者“引誘”。甚至在一些典型案件中，律師的一個眼神都有可能被認為是“教唆”，于是在律師界出現(xiàn)了“戴墨鏡”、“戴口罩”去會見的笑話。

　　雖然在統(tǒng)計數(shù)據(jù)上，被追訴、被定罪的律師是極少數(shù)，但律師偽證罪所產(chǎn)生的威懾效應(yīng)卻不可估量。

　　律師界有句戲言：“如果你當(dāng)律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別調(diào)查取證；如果這一切你都做不到，你自己去看守所報到吧。”

　　由此嚴重挫傷了律師參與刑事辯護的積極性，導(dǎo)致我國刑事辯護率不升反降，對我國法治的外在形象和實際進程均造成嚴重傷害。 毛立新（法學(xué)學(xué)者）

　　刑法

　　第三百零五條（偽證罪） 在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　第三百零六條（辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪） 在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　　辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)。

　　第三百零七條 （妨害作證罪）以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

　?。◣椭鷼纭卧熳C據(jù)罪）幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

　　司法工作人員犯前兩款罪的，從重處罰。