繼“中國工程”蜚聲全球之后，“中國投資”亦逐漸走入人們的視野，成為世界經(jīng)濟體中不可忽視的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。數(shù)據(jù)顯示，中國海外投資額自2006年起開始逐年增加，到2010年初步估算已達431億美元，各方預(yù)測2011年中國海外投資額將繼續(xù)增加。如國際貨幣基金組織（IMF）預(yù)計2011年中國海外投資將首度超越外國在華新增投資。

在這股中國海外投資“熱潮”中，中國企業(yè)（主要是國有企業(yè)）在礦產(chǎn)資源豐富的國家收購、開采礦產(chǎn)能源，在歐美發(fā)達國家投資設(shè)廠，在基礎(chǔ)設(shè)施落后的國家投資興建、運營各種基礎(chǔ)設(shè)施，足跡幾乎遍布全球。但由于中國企業(yè)從事海外投資僅短短數(shù)年，大多還停留在“為投資而投資，為收購而收購”的階段，缺乏對一項投資事先進行大量戰(zhàn)略分析、競爭對手分析、風險分析的能力和經(jīng)驗，先后出現(xiàn)了首鋼收購秘魯鐵礦、中鋁收購力拓、武鋼收購澳大利亞RML煤礦公司等令人遺憾的案例。

筆者在梳理這些年來經(jīng)辦的海外投資案例基礎(chǔ)上，歸結(jié)出以下中國企業(yè)進行海外投資時應(yīng)注意的法律問題，與大家分享。

海外投資可分為實施前和實施后兩大階段。實施前，主要包括前期調(diào)查、簽訂框架協(xié)議、盡職調(diào)查、論證交易架構(gòu)、實質(zhì)洽談、內(nèi)部審批等工作。實施后，主要包括正式簽約、外部審批、交割、運營、退出等工作。

企業(yè)一般在商業(yè)和技術(shù)方面有豐富的經(jīng)驗，可能只要一眼就知道某項投資的經(jīng)濟前景如何。但企業(yè)決策層在做出投資決策時，往往“還未來得及”從法律方面對投資進行分析，這是我們企業(yè)出現(xiàn)“為投資而投資，為收購而收購”現(xiàn)象的主要原因之一。

為防止企業(yè)盲目投資，貿(mào)然進入陌生的國度，前期調(diào)查在海外投資中顯得尤為必要。在法律方面，前期調(diào)查一般包括東道國政治風險和法律環(huán)境調(diào)查。

 

政治風險通常包括東道國國有化、征收、匯兌限制、戰(zhàn)爭、內(nèi)亂以及東道國違約。根據(jù)伯爾尼協(xié)會（“Berne Union”, the International Union of Credit & Investment Insurers, 即“國際信用和投資保險人協(xié)會”）統(tǒng)計，匯兌限制和東道國違約是近年政治風險中發(fā)生頻率比較高的風險種類。

防范政治風險是各國多邊、雙邊投資保護協(xié)定的主要內(nèi)容。目前中國已與東盟簽訂了中國-東盟投資協(xié)定，與世界上130個國家簽訂了雙邊投資保護協(xié)定。從國家層面就規(guī)避政治風險給予中國企業(yè)一定的支持。中國企業(yè)也可以通過購買政治風險保險、針對重大項目與東道國單獨簽訂穩(wěn)定協(xié)議、多元化融資以及引進東道國當?shù)赜袑嵙Φ暮献骰锇榈确绞綇钠髽I(yè)層面規(guī)避政治風險。

投資活動主要發(fā)生在東道國，因此，投資開始前，必須了解東道國與投資相關(guān)的法律。

例如，企業(yè)在緬甸以BOT模式投資興建水電站，投資開始階段至少應(yīng)對緬甸以下法律進行初步調(diào)查（圖略）。

 

并以此為基礎(chǔ)，進一步進行投資可行性分析和確定交易架構(gòu)。

盡職調(diào)查是由專業(yè)第三方機構(gòu)對投資所涉及的股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)進行的商業(yè)、技術(shù)、財務(wù)和法律情況開展的全面、詳盡調(diào)查，是進入投資實質(zhì)談判的基礎(chǔ)。

不同的投資類型，盡職調(diào)查的內(nèi)容亦不同。如簡單的股權(quán)或資產(chǎn)收購，一般包括對目標股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的商業(yè)調(diào)查、財務(wù)調(diào)查和法律調(diào)查，以確認目標股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)的財務(wù)、法律狀況以及商業(yè)可行性，發(fā)現(xiàn)潛在的財務(wù)、法律、商業(yè)風險。而在資源類資產(chǎn)、基礎(chǔ)設(shè)施等投資中，往往還包括資源評價和基礎(chǔ)設(shè)施技術(shù)可行性分析。

在前期調(diào)查和盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，如果企業(yè)決定繼續(xù)投資，還需要考慮投資擬采用的投資架構(gòu)。

歐美企業(yè)進行海外投資習慣于先在境外設(shè)立一個“特殊目的公司”（SPC, Special Purpose Company），再由該特殊目的公司對東道國進行投資。中國最先“走出去”的企業(yè)進行海外投資時，因大多由歐美咨詢機構(gòu)提供咨詢，也通常采用這種投資架構(gòu)。但是否應(yīng)當采用這種投資架構(gòu)，企業(yè)在進行海外投資前，可綜合考慮：是否有利于企業(yè)保護和處置其在東道國所擁有的投資權(quán)益；是否有利于企業(yè)繞開區(qū)域市場壁壘，享受區(qū)域市場內(nèi)部優(yōu)惠；是否有利于全球稅負合理分配；是否有利于境外資金合理利用；是否存在來自監(jiān)管部門的監(jiān)管壓力等因素后根據(jù)個案而定。

如果采取特殊目的公司的投資架構(gòu)成為必要，企業(yè)還要考慮在何處設(shè)立特殊目的公司的問題?？紤]的因素通常包括所得稅和預(yù)提稅等稅務(wù)成本、設(shè)立及維護特殊目的公司的成本、匯兌限制以及本地資本市場發(fā)達程度和與世界主要資本市場的融通程度等。香港、新加坡、英屬處女島、開曼群島、巴巴多斯、百慕大、以及毛里求斯等國家和地區(qū)是特殊目的公司設(shè)立地的通常選擇。

由于海外投資交易的復(fù)雜性，企業(yè)很難僅依靠自身力量獨立完成一項海外投資，而是以企業(yè)為核心與相關(guān)方組成一個緊密工作小組。例如，為獲得項目，企業(yè)一般會與一個與東道國有著某種利害關(guān)系的機構(gòu)或個人形成代理關(guān)系；為完成交易，企業(yè)會委托投資銀行作為財務(wù)顧問，委托技術(shù)專業(yè)機構(gòu)負責技術(shù)可研，委托會計師事務(wù)所負責財務(wù)調(diào)查，委托律師事務(wù)所負責法律調(diào)查；為整合資源，企業(yè)會與其他投資人進行合作“抱團出海”。要完成投資，企業(yè)也需要在相關(guān)方的協(xié)助下完成海外投資。例如，需要將投資實施的部分內(nèi)容分包給相關(guān)企業(yè)；需要從銀行金融機構(gòu)獲得投資所需資金；需要為投資購買政治風險保險等相關(guān)保險；需要從東道國相關(guān)政府部門獲得投資許可，等等。

上述各方，各自負有不同的責任，存在不同的利益需求，是一個投資項目的干系人。企業(yè)進行海外投資，需要綜合考慮各種因素，選擇實力雄厚、技術(shù)過硬、政治可靠的成員，形成一個目標、行動一致的團隊，順利完成投資。

海外投資至少涉及兩個國家，通常涉及多方當事人和多種法律文件。因此，在草擬相關(guān)法律文件的時候，必須要考慮法律文件所適用的法律問題。

以企業(yè)在海外以BOT模式投資基礎(chǔ)設(shè)施為例，至少涉及中國和東道國兩個國家，而涉及的法律關(guān)系和法律文件則如下圖所示（圖略）：

 

如此多的法律關(guān)系和法律文件，其所適用的法律可根據(jù)習慣和企業(yè)需要作出不同安排，以達到規(guī)避對己不利的法律規(guī)定、適用對己有利或?qū)﹄p方公平的法律之目的。例如，股東之間的協(xié)議，如果股東都是中國企業(yè)，因為股東對中國法律最熟悉，則選擇適用中國法律可能是最便利的選擇；特殊目的公司與東道國政府簽訂的特許協(xié)議，東道國法律一般規(guī)定只能適用東道國法律，則沒有多余的選擇；設(shè)計、施工合同，欠發(fā)達地區(qū)的法律可能不夠不健全，無法為設(shè)計、施工中各方的權(quán)利義務(wù)做出充分指引，可能選擇更為健全英格蘭法律或者新加坡法律對各方更為公平；材料設(shè)備國際采購合同，則適用業(yè)界公認的聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，CISG）和國際商會貿(mào)易術(shù)語，對各方都最為便利、公平。

在投資實施前階段，企業(yè)通過前期調(diào)查、盡職調(diào)查，已對投資可能遇到的法律障礙及風險有了充分的了解，并可通過投資架構(gòu)安排、合同約定以及法律選擇進行相應(yīng)的規(guī)避處理。但有些法律風險可能依然會發(fā)生，使投資變得不確定，企業(yè)應(yīng)對此有充分了解和心理準備，在前期調(diào)查中做出相應(yīng)安排的同時，根據(jù)個案提前組建好必要的團隊和應(yīng)對方案。

政府許可包括準入許可和運營許可。

準入許可，對中國企業(yè)而言，包括來自中國發(fā)改委、商務(wù)部、國資委（但企業(yè)是國有企業(yè)時）以及外管局的對外投資及用匯許可；包括東道國對該項投資的許可。以中國企業(yè)收購新西蘭乳業(yè)加工企業(yè)為例，該項收購需要獲得新西蘭海外投資委員會的批準方得以進行。而特定的投資，可能還需要得到東道國反壟斷部門的批準。

運營許可，主要包括與投資活動相關(guān)的東道國政府的各項許可，如企業(yè)設(shè)立、土地獲得、員工雇傭、設(shè)備材料進出口、環(huán)境許可、建設(shè)許可、融資、外匯匯兌等。以環(huán)境許可為例，在大多數(shù)國家開采自然資源，環(huán)境影響評估、環(huán)境保護計劃以及持續(xù)的環(huán)境保護報告一般是取得開采自然資源的環(huán)境許可的必要前提，根據(jù)經(jīng)驗，這是一個費時費力的過程。

國家的法律總是不斷變化。有來自東道國內(nèi)部的法律變化，如厄瓜多爾2006年暴利稅法、印度尼西亞2009年新的煤炭與礦產(chǎn)能源法、印度2009年新簽證政策等；也有來自東道國外部的法律變化，如2010年美國、歐盟對伊朗的新制裁法。

筆者將其歸納為除法律變化以外的其他外部因素變化。例如，諸如2008年全球金融危機這類的重大經(jīng)濟環(huán)境變化；中鋁收購力拓、武鋼收購澳大利亞RML中交易對象忽然變卦的情形；印度尼西亞、馬來西亞禁止向新加坡出口泥土和海砂這樣的原材料緊缺或無法獲得的情況。

法律執(zhí)行部門在法律的實際執(zhí)行中走了樣，是大部分國家都存在的問題。例如，雖然各國允許在本國實施的項目得以雇傭一定比例的外籍員工和從境外采購一定比例的材料設(shè)備，但實際操作中往往達不到這樣的比例。這已成為困擾我國企業(yè)海外投資的一個重要因素，如我國企業(yè)在拉美某國實施的路橋項目即由于雇傭外籍員工的比例問題導致項目失敗。再比如社會責任的問題，實際執(zhí)行時，企業(yè)往往面臨比法律規(guī)定更高的員工福利要求、更苛刻的勞動保護要求和更多的滿足東道國項目所在地社區(qū)教育、基礎(chǔ)設(shè)施、衛(wèi)生、就業(yè)的要求，如。首鋼收購的秘魯鐵礦遲遲未能投產(chǎn)的主要原因，就是當?shù)毓と藶闋幦「吒＠蠖粩噙M行的罷工。

中國的海外投資必然帶動中國高端設(shè)備和技術(shù)的出口，但由于知識產(chǎn)權(quán)（除著作權(quán)外）的地域性，在中國注冊的商標和專利并不在其他國家受到保護。因此，類似于中國高鐵技術(shù)現(xiàn)在國外受到的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)質(zhì)疑一樣，與國外已有商標和專利雷同的中國商標或?qū)＠?，在國外可能招致民事索賠或美國國際貿(mào)易委員會等政府機構(gòu)的指控和調(diào)查。

投資實施中潛在的爭議也可能對投資的完成造成威脅。有來自第三方的意料之外的爭議，例如，中國中鐵等中國企業(yè)聯(lián)合體投資剛果金銅鈷礦項目遭遇美國 “禿鷲”基金FG在香港起訴要求強制執(zhí)行中國中鐵向剛果金政府支付的2億美元投資入場費。更多則是發(fā)生在投資各方之間的爭議，其中，由于銀行保函在境外交易中的廣泛利用，中國企業(yè)這兩年來應(yīng)與外方就投資發(fā)生爭議而遭遇外方索賠保函的案例越來越多。

（本文作者：大成律師事務(wù)所高級合伙人）