近日，上海一中院終審判決了上海市首例非上市公司股票場外交易商事案件。該案主要案情為：A公司（本案被告）系一家依法設(shè)立的、非上市的股份有限公司，注冊資本為2100萬元。B公司是A公司的股東，出資額是525萬元。2003年，B公司欲將所持的A公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給案外人C先生。為方便交易，A公司印制了股票2100張（每張含股份1萬股，面值1萬元），C先生獲得了其中88張股票，其他股票留存于公司。后C先生又委托D中介公司將其中的4張股票以每張3.85萬元的價(jià)格向E先生（本案原告）銷售。由于A公司一直否認(rèn)E先生的股東資格和權(quán)利，E先生遂向法院起訴，要求A公司確認(rèn)其股東資格和權(quán)利。法院認(rèn)為，B公司與C先生之間、C先生與E先生之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議均無效。一審、二審法院均判決駁回原告E先生的訴訟請求。

此案案情并不復(fù)雜，但卻很受關(guān)注。受關(guān)注的焦點(diǎn)問題是：非上市股份有限公司的股權(quán)（股份、股票）能否轉(zhuǎn)讓？其實(shí)這個(gè)問題很早就存在，我國自從上世紀(jì)八、九十年代開始發(fā)展公司制度。特別是1993年《公司法》頒布以來，股份有限公司的規(guī)模和數(shù)量有了大幅度的提升，創(chuàng)造的經(jīng)濟(jì)效益、規(guī)模效應(yīng)、融資效應(yīng)及社會影響更是巨大。但非上市股份公司的股份轉(zhuǎn)讓這個(gè)問題始終困擾著股份公司的所有者和經(jīng)營者，以及中國經(jīng)濟(jì)界和法律界人士，至今已近20年，仍未得到最終的解決。轉(zhuǎn)讓非上市股份有限公司股權(quán)的事情在社會上其實(shí)數(shù)量不少，可能涉及社會穩(wěn)定；更為重要的是，非上市公司的股權(quán)如果不能正常依法轉(zhuǎn)讓，可能影響到企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)投資、創(chuàng)業(yè)基金的投入和順利退出，不利于企業(yè)的振興和發(fā)展。從分析現(xiàn)有法律法規(guī)入手，再結(jié)合分析這起案件的判決結(jié)果，本人認(rèn)為，這么多年過去，現(xiàn)在已經(jīng)到了對這個(gè)問題作出一個(gè)比較完整的答復(fù)的時(shí)候了。

為說清這個(gè)問題，有必要理清和這個(gè)問題有關(guān)的法律法規(guī)。具體如下：

一、《公司法》。對于上市股份公司的股份轉(zhuǎn)讓，大家都很熟悉，那就是我國的股票交易市場天天在做的事情。但是，除了依法在證券交易所獲得上市資格的上市公司之外，現(xiàn)存更多的是不符合上市條件、其股份不能在證券交易所上市的股份公司，也就是非上市的股份公司，它們的數(shù)量、股份的數(shù)量都遠(yuǎn)大于已經(jīng)上市的股份公司?！豆痉ā返谝话偃藯l（老的《公司法》是第一百四十三條）規(guī)定：“（股份有限公司）股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。”《公司法》第一百三十九條規(guī)定：“股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行（老的《公司法》第一百四十四條沒有“或者”后面的內(nèi)容）?！?

二、1998年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會《關(guān)于<清理整頓場外非法股票交易方案>的通知》。非上市股份公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓在理論上并無障礙，但在實(shí)踐中遇到了很大的問題。為解決非上市股份公司進(jìn)一步融資問題，國家在1992年、1993年先后在北京開辦試行STAQ、NET股份轉(zhuǎn)讓交易系統(tǒng)。后來，有些地方的產(chǎn)權(quán)交易市場為牟取利益，在STAQ、NET交易系統(tǒng)之外，將企業(yè)整體產(chǎn)權(quán)分割成一個(gè)個(gè)“產(chǎn)權(quán)單位”，并建立報(bào)價(jià)系統(tǒng)，將非上市股份公司的股權(quán)拆細(xì)交易。此舉繞開了證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)，價(jià)格認(rèn)定機(jī)制不完備、不公平，公開機(jī)制更是缺乏透明度，內(nèi)幕交易、操縱價(jià)格現(xiàn)象嚴(yán)重，監(jiān)管難度大，影響投資者利益。因此，《通知》明令禁止“擅自設(shè)立產(chǎn)權(quán)交易所（中心）、證券交易中心和證券交易自動報(bào)價(jià)系統(tǒng)等機(jī)構(gòu)，從事非上市公司股票、股權(quán)證等股權(quán)類證券”的“場外非法交易活動”，并把涉及拆細(xì)交易和權(quán)證交易的產(chǎn)權(quán)交易視為“場外非法股票交易”。

三、1998年12月最高人民法院《關(guān)于中止審理、中止執(zhí)行涉及場外非法股票交易經(jīng)濟(jì)糾紛案件的通知》。為配合國務(wù)院通知精神，最高法院下發(fā)了這個(gè)《通知》，規(guī)定：各級人民法院對未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)擅自設(shè)立的股票交易場所及其會員單位、掛牌企業(yè)為被告的，涉及因從事非上市公司股票、股權(quán)證等場外非法交易而引起的經(jīng)濟(jì)糾紛，未受理的，不再受理；已經(jīng)受理的上述經(jīng)濟(jì)糾紛案件，中止訴訟；對涉及上述經(jīng)濟(jì)糾紛案件已經(jīng)發(fā)生法律效力的法律文書，中止執(zhí)行。該《通知》有力配合了國務(wù)院的通知，為打擊非法場外證券交易行為起了應(yīng)有的促進(jìn)和保障作用。

四、2005年3月上海市高級人民法院《上海法院民商事法律問答》（之一）。該《問答》并非法定的司法解釋，但作為在司法實(shí)際工作中具體適用的規(guī)范性文件，該《問答》仍然具有法律效力。該《問答》第一條仍堅(jiān)持上述《通知》“三中止”的原則。第一條的提問標(biāo)題是：“對因涉及非上市股份有限公司股份交易引發(fā)的糾紛案件應(yīng)如何處理的問題”。在回答中，《問答》認(rèn)為繼續(xù)對《通知》中提及的案件堅(jiān)持“三中止”原則的理由是：“在國家未設(shè)立針對非上市公司股份交易的合法交易場所、未頒布非上市公司股份交易規(guī)則、未制定非上市公司股份權(quán)利相關(guān)登記制度等情況下，法院難以真正依法、公正、合理、徹底地解決此類糾紛?！毙枰赋龅氖?，雖然《問答》的規(guī)定隱含的是針對“三中止”的非法轉(zhuǎn)讓行為，但從文義上來解釋，卻是將“三中止”的范圍擴(kuò)大到了所有非上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行為。這個(gè)擴(kuò)張的解釋，本人認(rèn)為是不合法和有害的。

五、2000年后國家就規(guī)范非上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的一系列政策。隨著非法證券活動被有效遏止，為搞活、刺激經(jīng)濟(jì)，各地在此期間又相繼出臺有關(guān)政策，設(shè)立股權(quán)托管機(jī)構(gòu)，為非上市股份有限公司提供股權(quán)托管、股權(quán)質(zhì)押、增資擴(kuò)股、轉(zhuǎn)讓過戶、分紅派息等服務(wù)。2004年國資委發(fā)文，同意以上海聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所、天津產(chǎn)權(quán)交易中心和北京產(chǎn)權(quán)交易中心作為試點(diǎn)，負(fù)責(zé)發(fā)布中央企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息，并組織相關(guān)產(chǎn)權(quán)交易活動。并明確：國有非上市股份公司的股份轉(zhuǎn)讓，必須通過產(chǎn)權(quán)交易所掛牌進(jìn)行，同時(shí)鼓勵(lì)非國有股份公司到產(chǎn)交所掛牌交易產(chǎn)權(quán)。2006年，中國證監(jiān)會同意中關(guān)村科技園區(qū)非上市股份公司股份進(jìn)入證券交易所代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行股份報(bào)價(jià)轉(zhuǎn)讓試點(diǎn)。2008年3月，國務(wù)院批復(fù)《天津?yàn)I海新區(qū)綜合配套改革試驗(yàn)總體方案》，首個(gè)全國性非上市公眾公司股權(quán)交易市場落戶天津?yàn)I海新區(qū)。在上海方面，建立場外交易市場試點(diǎn)的工作也已被列入上海市政府推動中小企業(yè)融資的六項(xiàng)工作之中。但是，所有這些政策，都沒有非上市國有股份有限公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓必須在產(chǎn)交所內(nèi)進(jìn)行的規(guī)定，也就是說，并不直接否定場外交易的效力。

六、《證券法》。政策的放松又帶來了新的問題。為騙取高額錢財(cái)，騙子們利用證券市場行情向好、群眾急于投資股市的心理，編造公司即將在境內(nèi)外上市或股票發(fā)行獲得政府部門批準(zhǔn)等虛假信息，誘騙社會公眾購買所謂“原始股”；或由非法中介機(jī)構(gòu)以“投資咨詢機(jī)構(gòu)”、“產(chǎn)權(quán)經(jīng)紀(jì)公司”、“外國資本公司或投資公司駐華代表處”的名義，未經(jīng)批準(zhǔn)，向社會公眾非法買賣或代理買賣未上市公司股票；或以證券投資為名，以高額回報(bào)為誘餌，詐騙群眾錢財(cái)。為此，國家又重新加強(qiáng)了監(jiān)管和控制。2006年1月1日生效的《證券法》第十條規(guī)定：“公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。”并指出：“有下列情形之一的，為公開發(fā)行：（一）向不特定對象發(fā)行證券；（二）向累計(jì)超過二百人的特定對象發(fā)行證券；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。”還強(qiáng)調(diào)：“非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式?！?/span>

七、2006年國務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》。為細(xì)化《證券法》的規(guī)定，2006年國務(wù)院辦公廳下發(fā)了上述《通知》，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：（一）嚴(yán)禁擅自公開發(fā)行股票。向不特定對象發(fā)行股票或向特定對象發(fā)行股票后股東予以累計(jì)超過200人的，為公開發(fā)行，應(yīng)依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)。未經(jīng)核準(zhǔn)擅自發(fā)行的，屬于非法發(fā)行股票。（二）嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票。向特定對象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過200人的，為非公開發(fā)行。非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發(fā)行。嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉(zhuǎn)讓股票。向特定對象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后，公司股東累計(jì)不得超過200人。（三）嚴(yán)禁非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。股票承銷、經(jīng)紀(jì)（代理買賣）、證券投資咨詢等證券業(yè)務(wù)由證監(jiān)會依法批準(zhǔn)設(shè)立的證券機(jī)構(gòu)經(jīng)營，未經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)，其他任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得經(jīng)營證券業(yè)務(wù)。

八、2008年1月最高法院、最高檢察院、公安部、證監(jiān)會四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于整治非法證券活動有關(guān)問題的通知》。該《通知》進(jìn)一步明確：98年12月發(fā)布的“三中止通知”目的是為配合國家當(dāng)時(shí)解決STAQ、NET交易系統(tǒng)發(fā)生的問題，而非針對目前非法證券活動所產(chǎn)生的糾紛。如果非法證券活動構(gòu)成犯罪，被害人應(yīng)當(dāng)通過公安、司法機(jī)關(guān)刑事追贓程序追償；如果非法證券活動僅是一般違法行為而沒有構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人符合民事訴訟法規(guī)定的起訴條件的，可以通過民事訴訟程序請求賠償。

通過閱讀和分析上述法律法規(guī)、政策和司法解釋，我們可以將非上市公司股份轉(zhuǎn)讓的方式主要區(qū)分為下列四類。第一類是涉及原STAQ、NET交易系統(tǒng)運(yùn)作過程中，為規(guī)避監(jiān)管和非法獲利，針對的是各地擅自設(shè)立非上市股份公司產(chǎn)權(quán)交易場所、自動報(bào)價(jià)系統(tǒng)，進(jìn)行股權(quán)交易的行為。現(xiàn)STAQ、NET交易系統(tǒng)早已停止運(yùn)作，有關(guān)非法證券活動也已經(jīng)取締，此類活動已經(jīng)基本沒有社會影響。第二類是違反《證券法》和證券業(yè)務(wù)專營、需經(jīng)國家批準(zhǔn)頒發(fā)經(jīng)營證照的規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，擅自向不特定多數(shù)人發(fā)行、向超過200人的特定人發(fā)行非上市股份公司股票，或者采用廣告等十一種變相公開方式向社會公眾發(fā)行股票，還有通過不具有經(jīng)營資質(zhì)的中介機(jī)構(gòu)經(jīng)紀(jì)、居間的行為轉(zhuǎn)讓股票的行為。這類行為是目前仍需要重點(diǎn)打擊、取締的對象。第三類行為是符合國家規(guī)定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，如國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)在產(chǎn)交所轉(zhuǎn)讓、中關(guān)村股份報(bào)價(jià)系統(tǒng)轉(zhuǎn)讓等。第四類是其他股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。如轉(zhuǎn)讓方根據(jù)自愿和平等協(xié)商原則，未采取公開或者變相公開的方式，與不超過200人的特定對象，以私下交易的方式，以一定的價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)給受讓人，并由股份有限公司將受讓人姓名記載于其股東名冊的行為。明顯，第一、第二類行為是國家法律法規(guī)禁止的行為；而第三、第四類行為，并不違反相關(guān)規(guī)定，轉(zhuǎn)讓的合同效力、法律效力應(yīng)該予以承認(rèn)。

本人認(rèn)為，根據(jù)民法契約自由的原則，《公司法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)該作“法無明文禁止則允許”的解釋。也就是說，轉(zhuǎn)讓非上市股份公司股權(quán)的行為，在《公司法》層面上，并不違法。而且，股份（股權(quán)）作為一種《憲法》、《公司法》都予以確認(rèn)、保護(hù)的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的形式，如果不能象大多數(shù)其他種類的財(cái)產(chǎn)形式那樣，通過轉(zhuǎn)讓的方式變現(xiàn)，其內(nèi)在價(jià)值也有可能會受到貶損。再說，轉(zhuǎn)讓行為實(shí)際上至今都是客觀存在的，只不過有些是通過產(chǎn)權(quán)交易所掛牌的形式，有些則是通過買賣雙方私下議價(jià)達(dá)成交易價(jià)格。因此，除了禁止的行為，原則上非上市股份公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)屬有效行為。

上述這些法律法規(guī)，存在一些過時(shí)和互相矛盾的規(guī)定，現(xiàn)在需要清理。根據(jù)法律層級效力的解釋方法，法律的效力要高于行政法規(guī)?！豆痉ā贰ⅰ蹲C券法》的規(guī)定的效力在上述這些法律法規(guī)中是最高的，理應(yīng)予以尊重和貫徹執(zhí)行。98年國務(wù)院和最高法院的兩個(gè)“三中止”的《通知》，因針對對象基本已經(jīng)消失，理應(yīng)及時(shí)廢止。上海高院的《問答》，仍堅(jiān)持“三中止”的原則，且不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張了法院不予受理的范圍，亦應(yīng)及時(shí)公告廢止。06年國務(wù)院《通知》和08年四部門《通知》的精神，具有現(xiàn)實(shí)意義，仍應(yīng)遵照執(zhí)行。國家有關(guān)試點(diǎn)非上市股份公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的政策和試點(diǎn)活動，仍應(yīng)予以堅(jiān)持。對于不屬于國家禁止的非法發(fā)行證券的活動之外，對于正常的、合法的非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，法院應(yīng)及時(shí)受理，并依照有關(guān)法律規(guī)定，及時(shí)判決。

最后回到開始提到的那個(gè)案例上來。本人認(rèn)為，法院認(rèn)定C先生通過D中介公司向E先生轉(zhuǎn)讓股票的行為，就是法律法規(guī)禁止的變相公開方式發(fā)行股票，因此該行為無效，這一觀點(diǎn)是正確的。但是法院認(rèn)為B公司與C先生之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，本人認(rèn)為值得商榷，因?yàn)锽公司將持有的A公司的非上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給C先生的行為以及印制2100張股票的行為，雖然不在證券交易場所或者“按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式”（現(xiàn)無統(tǒng)一規(guī)定）進(jìn)行，但是并不違反有關(guān)禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效。B公司雖然是在場外交易，但并未采取公開方式（向不特定人發(fā)行或者向超過200人的特定人發(fā)行）或者變相公開方式（刊登廣告等11種方式）轉(zhuǎn)讓本公司的股票。法院最后判決的結(jié)果是正確的。