一、贓款去向不是貪污罪的構(gòu)成要件

我國刑法第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。”可見，我國刑法并未將贓款的去向作了限制。司法實(shí)踐中，我們對(duì)貪污犯罪的構(gòu)成要件已經(jīng)有了一致的認(rèn)識(shí)，即犯罪主體必須是特殊主體，即國家工作人員（共同犯罪的除外）；犯罪的主觀要件必須是直接故意，即主觀上具有非法占有公共財(cái)物的目的；犯罪的客體要件必須是利用職務(wù)之便，非法占有公共財(cái)物的行為；侵犯的客體是財(cái)物的所有權(quán)和國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性和公正性。筆者認(rèn)為，如果符合貪污犯罪主體身份的行為人以非法占有為目的，實(shí)施了法律所規(guī)定的貪污行為，且已達(dá)到法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其行為就構(gòu)成貪污犯罪。而實(shí)施犯罪后處分贓款的行為并非構(gòu)成該類犯罪的必備要件，不應(yīng)影響貪污犯罪的構(gòu)成。如我院辦理的韓翠香貪污一案，檢察機(jī)關(guān)在案件偵察階段，為堵死犯罪嫌疑人的退路，不僅查清了貪污犯罪事實(shí)，而且非常注重查清贓款的去向，反復(fù)訊問其是否為公花銷，但犯罪嫌疑人一直拒不交代贓款去向。在法院開庭審理時(shí)，韓某及其證人翻供翻證，又向法庭提供關(guān)于為公花銷的部分票據(jù)。檢察機(jī)關(guān)只得申請(qǐng)法庭延期審理并重新調(diào)取證據(jù)。經(jīng)審查韓某以非法手段套取公款并為已有屬實(shí)，甚于怎么花的、給誰了并不清楚，法院在審理時(shí)認(rèn)為這部分贓款去向不清，證據(jù)不足不予認(rèn)定。由此例可以看出，犯罪嫌疑人一旦無法否認(rèn)其貪污行為時(shí)，便在貪污贓款的去向動(dòng)腦筋作文章，以所得贓款“用于公務(wù)”、“為公花銷”為由，否認(rèn)犯罪，企圖減輕罪責(zé)或逃避法律制裁。在此筆者認(rèn)為，贓款去向應(yīng)是行為人完成犯罪之后的行為與犯罪行為相比是既獨(dú)立又相互聯(lián)系的行為階段，犯罪行為應(yīng)是主行為，而贓款處分是一附屬行為，附屬行為只能從屬主行為，而不能改變主行為的性質(zhì)和狀態(tài)。貪污贓款的去向，不應(yīng)影響貪污犯罪性質(zhì)的認(rèn)定。另外，我們?cè)诓檗k貪污案件時(shí)，查明贓款去向一方面是為發(fā)看出犯罪嫌疑人主觀惡性的大小，這是具體量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮的一個(gè)重要因素，另一方面可以更準(zhǔn)確地給案件定性，以免出現(xiàn)冤假錯(cuò)案。但并不等于說贓款的去向是貪污罪構(gòu)成不可缺少的條件。

二、贓款去向決定論與貪污犯罪的立法本意相悖

所謂“贓款去向”就是行為人以各種方式對(duì)不義之財(cái)?shù)奶幏?。那種認(rèn)為贓款去向決定行為性質(zhì)，贓款只要用于公務(wù)即不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)有悖于法理和我國刑法的基本原則。主要表現(xiàn)在：

1、與貪污犯罪的主觀內(nèi)容相悖

“贓款去向決定論”的一個(gè)主要理由，就是強(qiáng)調(diào)行為人主觀上必須以非法占有為目的。而這恰是對(duì)我國法律規(guī)定的一種誤解。我國刑法第三百八十二條規(guī)定，貪污犯罪構(gòu)成的主觀方面僅要求行為人具有非法占有公共財(cái)物的目的，而不是非法占為已有。非法占有與非法占為已有是有區(qū)別的，非法占為已有，是行為人將贓款贓物非法地實(shí)現(xiàn)個(gè)人的實(shí)際控制、支配和處分，而非法占有則是使贓物非法地實(shí)現(xiàn)個(gè)人的控制而處于行為人的控制之下。當(dāng)犯罪嫌疑人以貪污手段非法取得財(cái)物，就已經(jīng)反映出其主觀上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后確實(shí)將這些財(cái)物用于公務(wù)，也難以否認(rèn)其事先的非法占有故意。筆者認(rèn)為，在貪污案件中，行為人的主觀目的，即其實(shí)施為法律所禁止行為的直接目的，只能是非法占有，其所追求的結(jié)果就是通過不法手段將公共財(cái)物置于自己的控制之下。司法機(jī)關(guān)只要有證據(jù)證明犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，即構(gòu)成貪污罪，而不必求證其行為的動(dòng)機(jī)是為公還是為私。那種“贓款去向決定論”作為衡量罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)質(zhì)上是混淆了犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的界限，把行為人的犯罪動(dòng)機(jī)即為什么去貪污這種動(dòng)因，與行為人在實(shí)施行為時(shí)所直接追求的非法占有財(cái)物的犯罪目的混為一談，必然導(dǎo)致錯(cuò)誤適用法律的結(jié)果。

2、與貪污犯罪的立法本意相悖

我國刑法之所以規(guī)定貪污達(dá)到一定數(shù)額就構(gòu)成犯罪，其核心就是這種行為取得財(cái)物的違法性和對(duì)廉潔公務(wù)的侵害性。正常的公務(wù)支出可以通過正常的財(cái)經(jīng)審批渠道解決，而以法律所不允許的手段來取得財(cái)物，特別是刑法所明文禁止的手段取得財(cái)物，正是其違法犯罪性的根本體現(xiàn)。不論其獲取的財(cái)物用于何處，均觸犯了我國刑法對(duì)貪污罪的規(guī)定，侵犯了國家工作人員職務(wù)廉潔性這一客體要求。規(guī)定貪污罪的立法本意是，只要行為人的行為符合刑法關(guān)于貪污罪的法律規(guī)定，具備貪污罪構(gòu)成要件，即構(gòu)成貪污罪。特別是從刑法所設(shè)定的貪污罪侵犯的客體看，是公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性。那種強(qiáng)調(diào)贓款去向用于公務(wù)則不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)，恰恰是只注意到貪污犯罪侵犯合法財(cái)產(chǎn)權(quán)這一犯罪客體，而無視貪污犯罪侵犯國家工作人員職務(wù)活動(dòng)的廉潔性這一客體要求。

3、與刑法規(guī)定的主客觀相一致原則相悖

我國刑法主客觀相一致原則要求，認(rèn)定某人是否構(gòu)成犯罪，即要查明其主觀上是否有有故意或過失的罪錯(cuò)，還要查明其客觀上是否有法律明文規(guī)定的犯罪行為，二者缺一不可。也就是即反對(duì)主觀歸罪，也反對(duì)客觀歸罪。贓款去向決定說的一條理由，就是認(rèn)為僅查明有貪污行為，而不論贓款是否用于公務(wù)，是沒有查明行為的真實(shí)目的，是一種客觀歸罪。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，它認(rèn)為只要行為人將非法所得財(cái)物用于公務(wù)，就可以證明其主觀上不具有非法占有的故意。我們知道，意識(shí)支配行為，思想決定行動(dòng)，任何人在行為之前或行為當(dāng)時(shí)，都會(huì)意識(shí)到自己所行為何，作為一個(gè)正常人，在采取貪污手段獲取財(cái)物時(shí)，不可能不知道自己行為的違法性，這是一個(gè)大前提，而貪污行為與非法取得財(cái)物后對(duì)贓物的處分行為，是兩個(gè)截然不同的行為過程，將貪污所得用于公務(wù)這一后行為的發(fā)生，并不能否定前行為的存在。從行為將非法所得用于公務(wù)，也并不能看得出行為人主觀上不具有非法占有財(cái)物目的必然結(jié)論。因?yàn)閷?shí)踐證明，行為人將貪污所得用于公務(wù)，大多是一種掩蓋犯罪的行為。而“贓款去向決定論”以后行為否定前行為性質(zhì)，否定行為人在前行為時(shí)的主觀狀態(tài)，恰恰是一種唯客觀論的體現(xiàn)，有違我國刑法的基本原則。

三、查明贓款去向無限擴(kuò)大了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任和證明范圍

根據(jù)刑事訴訟證據(jù)的一般原理，公訴案件的證明責(zé)任由承擔(dān)偵查和控訴職能的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)。偵查控訴機(jī)關(guān)應(yīng)全面收集各種證據(jù)，但應(yīng)在收集主要證據(jù)上下功夫。在查辦貪污案件中，檢察機(jī)關(guān)作為偵查和控訴機(jī)關(guān)，其首要任務(wù)就是獲取能證明行為人有罪和無罪的證據(jù)，如果現(xiàn)有證據(jù)已能證明行為人實(shí)施了貪污行為，并已將不法財(cái)物控制和占有，即可認(rèn)定行為人有罪，而行為人對(duì)贓款的處理，僅是行為人實(shí)施犯罪行為之后的一種延續(xù)行為，不是犯罪構(gòu)成所必須要求具備的行為，這類行為對(duì)是否犯罪的判定不具有決定性的意義，而僅僅是影響量刑的一個(gè)具體情節(jié)而已。為及時(shí)有力地打擊犯罪，必須把認(rèn)定犯罪與非罪的證據(jù)與認(rèn)定罪輕罪重的證據(jù)區(qū)分開來。在貪污案件中，要查清貪污所得贓款去向是十分困難的，因?yàn)橼E款的去向途徑十分復(fù)雜，可以是轉(zhuǎn)移、隱匿、花用、投資、贈(zèng)予、存儲(chǔ)等多種，要完全查清不僅需投入大量的人力物力，而且要耗費(fèi)很多時(shí)間，即使如此下功夫，也不一定能完全查清。

綜上所述，筆者認(rèn)為，以贓款用于公務(wù)來否定行為人構(gòu)成貪污罪，不僅有悖法理，而且違反我國刑法的有關(guān)規(guī)定，所造成的不良社會(huì)影響也很大。只要有證據(jù)證明犯罪嫌疑人實(shí)施了法律明確禁止的貪污行為，就應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污罪，而不應(yīng)論贓款的具體去向，更不能以贓款用于公務(wù)來否定行為人的貪污事實(shí)。贓款去向僅僅是量刑時(shí)應(yīng)考慮的一個(gè)情節(jié)，而不是決定罪與非罪的根本性因素。