■挪用國(guó)有企業(yè)的財(cái)物（例如債券、汽車等）進(jìn)行質(zhì)押或者抵押，將質(zhì)押或抵押的款項(xiàng)供個(gè)人使用，該行為如何認(rèn)定？將國(guó)有企業(yè)的財(cái)物私自進(jìn)行變賣，變賣所得款項(xiàng)歸個(gè)人使用，該行為如何認(rèn)定？
　　在刑法學(xué)界，關(guān)于有價(jià)證券（包括債券）、金融憑證是否屬于挪用公款的犯罪對(duì)象，涉及到對(duì)“公款”內(nèi)涵的把握，是存在爭(zhēng)議的。有的學(xué)者撰文認(rèn)為，公款是指公共貨幣資金。這是狹義的解釋。根據(jù)這種解釋，公款當(dāng)然就不包括有價(jià)證券、金融憑證了。但也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)公款的理解不能僅僅局限于貨幣。從公款的特征來(lái)看，公款首先代表公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并且具有“可以流通”及進(jìn)行結(jié)算、支付等特點(diǎn)。因此，支票、股票、國(guó)庫(kù)券、債券、提單、存單以及單位內(nèi)部的一些可以流通、可以用來(lái)結(jié)算及支付的票證如購(gòu)物卡等，都應(yīng)屬于挪用公款罪中的“公款”。這是廣義的理解。據(jù)此，公有貨幣和有價(jià)證券、金融憑證都可以成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象。據(jù)筆者所知，實(shí)務(wù)部門(mén)的傾向性意見(jiàn)認(rèn)為，挪用股票、國(guó)庫(kù)券、債券等有價(jià)證券，同樣侵犯了相應(yīng)錢款的使用權(quán)，并有可能使這些有價(jià)證券的價(jià)值受到損失，其后果與挪用公有貨幣并無(wú)差別。最高人民檢察院１９９７年１０月１３日下發(fā)的《關(guān)于挪用國(guó)庫(kù)券如何定性問(wèn)題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公有或本單位的國(guó)庫(kù)券的行為以挪用公款論；符合刑法第三百八十四條、第二百七十二條第二款規(guī)定的情形構(gòu)成犯罪的，按挪用公款罪追究刑事責(zé)任。”由此可見(jiàn)，司法解釋已將國(guó)庫(kù)券并入“公款”的范圍。至于挪用金融憑證的情況，在實(shí)踐中比較復(fù)雜，但有的金融憑證，如定期存單等，可以成為挪用公款罪的對(duì)象。那么，挪用國(guó)有企業(yè)的金融憑證、有價(jià)證券（包括債券）、汽車等用于質(zhì)押的現(xiàn)象，是否可以認(rèn)定為挪用公款？最高人民法院２００３年１１月１３日下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》提出：“挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒(méi)有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰，挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。”但這個(gè)紀(jì)要沒(méi)有規(guī)定抵押汽車等實(shí)物的問(wèn)題。關(guān)于挪用公物問(wèn)題，實(shí)務(wù)界已經(jīng)形成通說(shuō)，認(rèn)為除了“挪用救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的”情況外，公物不能成為挪用公款罪的犯罪對(duì)象。據(jù)此，如果某國(guó)有企業(yè)的負(fù)責(zé)人將本單位汽車作抵押以其個(gè)人的名義向銀行獲取貸款歸個(gè)人使用，這樣的案件不能定挪用公款罪。如果將這個(gè)案例變換一下，假定該負(fù)責(zé)人將本單位汽車作抵押以國(guó)有企業(yè)的名義向銀行獲取貸款歸個(gè)人使用，當(dāng)然構(gòu)成挪用公款罪。至于以使用變價(jià)款為目的挪用國(guó)有企業(yè)公物的行為是否以挪用公款罪定罪，司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)對(duì)于此種行為認(rèn)定為挪用公款罪的生效判決。有興趣者可以查閱一下上海市靜安區(qū)人民法院和上海市第二中級(jí)人民法院審理的被告人王正言挪用公款案的實(shí)例。此案例刊登在最高人民法院刑事審判第一庭編的《刑事審判參考》第５輯。這個(gè)判決說(shuō)明，變賣公物以后的款項(xiàng)仍然是公共財(cái)產(chǎn)，而且實(shí)現(xiàn)了從公物向公有貨幣的轉(zhuǎn)變，符合“公款”的特征。

　　■怎樣理解挪用公款罪共犯中“指使或者策劃參與取得挪用款”的含義？

　　最高人民法院１９９８年頒布的《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定：“挪用公款給他人使用，使用人與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰。”應(yīng)該說(shuō)，這個(gè)司法解釋表明了以下幾層意思：第一，挪用公款犯罪案件可以成立共同犯罪，作為公款的使用人，即便不具備國(guó)家工作人員身份的，也可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。這種現(xiàn)象從理論上講，屬于非身份犯與身份犯共同構(gòu)成的犯罪。第二，公款使用人構(gòu)成挪用公款罪，必須具備與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得公款的條件。第三，認(rèn)定挪用公款案件中使用人與挪用人之間具有共同故意，僅是使用人明知挪用人實(shí)施了挪用行為并將公款轉(zhuǎn)歸自己使用還不夠，還需要認(rèn)定使用人與挪用人之間有共謀行為。這種共謀通常表現(xiàn)在兩種場(chǎng)合：一是使用人作為教唆犯，指使挪用人非法取得公款歸自己使用；二是使用人作為實(shí)行犯或者幫助犯，與挪用人進(jìn)行協(xié)商、溝通，并積極主動(dòng)地去參與策劃取得挪用款項(xiàng)的。這里所謂的“參與策劃”，可以理解為設(shè)計(jì)挪用方案、提供挪用手段、排除挪用障礙、幫助掩蓋挪用事實(shí)等行為。第四，公款使用人構(gòu)成共同犯罪所要求的“指使或者參與策劃取得公款”，比一般共同犯罪行為更積極、更主動(dòng)，對(duì)于挪用人下決心取得公款發(fā)揮著強(qiáng)有力的推動(dòng)作用。

　　■司法實(shí)踐中，挪用公款的使用人有時(shí)不可能參與到挪用行為之中，但從前后十余次的挪用來(lái)看，挪用人與使用人之間有默契，這種情形是否構(gòu)成共同犯罪？

　　辦理這類案件，首先要審查公款使用人在獲得公款過(guò)程中究竟起到了什么樣的作用，即實(shí)施了哪些行為。理論界關(guān)于共同犯罪的一般理論以及最高人民法院的司法解釋均要求，構(gòu)成挪用公款罪的共同犯罪必須具備共同行為。根據(jù)司法解釋規(guī)定，使用人必須與挪用人共謀，指使或者參與策劃取得挪用款的，才構(gòu)成挪用公款罪。否則，假定使用人沒(méi)有與挪用人共謀，也不可能參與到挪用行為之中，只是被動(dòng)地接受和使用公款，那么使用人即便通過(guò)多次獲得公款而與挪用人形成默契了，也不足以認(rèn)定為挪用公款罪的共犯。

　　■在挪用公款刑事案件中，如果挪用人和使用人以外的第三者幫助挪用人實(shí)施挪用公款行為，能否認(rèn)定第三者的行為構(gòu)成挪用公款的共犯？

　　理論上講，這種類型的幫助犯或者教唆犯也可以構(gòu)成挪用公款罪的共犯。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，具體掌握時(shí)不宜過(guò)寬地?cái)U(kuò)大打擊范圍。舉一個(gè)簡(jiǎn)單例子，比如某國(guó)有公司財(cái)務(wù)經(jīng)理甲的親戚乙，極力勸說(shuō)甲以個(gè)人名義將該國(guó)有公司的公款借給一房地產(chǎn)公司。開(kāi)始時(shí)甲予以拒絕，但經(jīng)乙深入勸說(shuō)、引誘，許諾如何幫助排除障礙，如何保證款項(xiàng)安全后同意了。在乙的指使和策劃下，甲挪用公款以個(gè)人名義給房地產(chǎn)公司使用，從而構(gòu)成挪用公款罪。在這種情況下，乙可以成立共犯。當(dāng)然，在實(shí)際處理案件時(shí)，還要考慮乙的行為的社會(huì)危害程度、有無(wú)追究刑事責(zé)任的必要。

　　■具有國(guó)家工作人員身份的原單位領(lǐng)導(dǎo)，退休以后成立公司，需要借錢注冊(cè)，到下級(jí)借錢時(shí)未說(shuō)明用于個(gè)人注冊(cè)公司，下級(jí)以為是借給上級(jí)單位的，這類案件如何認(rèn)定？

　　正確認(rèn)定這類案件的關(guān)鍵在于事實(shí)判斷。上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)指使下級(jí)單位工作人員挪用公款歸個(gè)人使用，如果上下級(jí)之間有領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)、管理和被管理的關(guān)系，則上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)有可能構(gòu)成挪用公款罪，而下級(jí)單位工作人員的刑事責(zé)任則需要具體分析。如果下級(jí)人員不明白上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)挪用公款的真實(shí)意圖，只是服從指令將公款匯入某個(gè)賬戶，則可以視為一種“執(zhí)行命令的行為”，不應(yīng)以共犯論處。如果上下級(jí)國(guó)家工作人員之間不存在領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的隸屬關(guān)系，雙方互相勾結(jié)把公款挪出去歸個(gè)人使用，則上下級(jí)人員都有可能構(gòu)成挪用公款罪。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“國(guó)有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級(jí)單位將公款供個(gè)人使用，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。”由于這個(gè)紀(jì)要沒(méi)有涉及下級(jí)單位國(guó)家工作人員的刑事責(zé)任問(wèn)題，留下了爭(zhēng)論的空間。當(dāng)然，如果下級(jí)工作人員不明真相，以為是將公款借給上級(jí)單位使用的，則缺乏挪用公款的故意，因而不構(gòu)成挪用公款罪。此外，如果上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)已經(jīng)退休，不具備國(guó)家工作人員身份了，首先在犯罪主體方面就存在著定罪的障礙。

　　■在挪用公款犯罪案件中，能否存在作為國(guó)家工作人員的挪用人不構(gòu)成挪用公款罪，而作為非國(guó)家工作人員的使用人可能構(gòu)成挪用公款罪的情況？

　　一般情況下，在國(guó)家工作人員和非國(guó)家工作人員雙方互相結(jié)合實(shí)施職務(wù)犯罪的案件中，如果國(guó)家工作人員一方的行為不構(gòu)成犯罪，那么非國(guó)家工作人員的行為也失去了職務(wù)方面的依托，不應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)犯罪。但有時(shí)我們可能遇到一些例外的或者說(shuō)是特殊的情況。比如說(shuō)，甲是國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，乙是個(gè)體工商戶。乙謊稱其親屬患有重病急需治療，指使甲利用職務(wù)之便從國(guó)有公司中挪用公款供其使用，但乙從甲處得到數(shù)額較大的公款后實(shí)際上用于炒股。兩個(gè)月后，乙將挪用款歸還了甲所在的公司。此案，從挪用人甲主觀上看，因其不知道該款用于營(yíng)利活動(dòng)，因而甲的行為不構(gòu)成犯罪。但是，使用人乙指使他人實(shí)施挪用公款歸自己使用，屬于教唆行為。因乙明知自己行為的營(yíng)利性質(zhì)，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件。理論界有人撰文認(rèn)為乙的行為屬于間接正犯，構(gòu)成挪用公款罪。此問(wèn)題還存在一定的爭(zhēng)議。在具體處理此類案件時(shí)，還要考慮乙的行為的社會(huì)危害程度、有無(wú)追訴的必要。

　　■挪用公款案中，使用方名為集體實(shí)為個(gè)體，該使用的行為如何認(rèn)定？

　　根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的立法解釋，以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的、個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用并謀取個(gè)人利益的，均屬于刑法第三百八十四條規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”。這里所指的“單位”范圍應(yīng)當(dāng)如何理解，尚沒(méi)有進(jìn)一步的有權(quán)解釋。但可以認(rèn)為，具有法人資格的組織都是立法解釋所說(shuō)的“單位”，而不管這種單位是國(guó)有的、集體的，還是私有的。為什么這么說(shuō)呢？因?yàn)榱⒎ń忉寷](méi)有區(qū)分“單位”的所有制性質(zhì)，我們沒(méi)有理由進(jìn)行限制解釋。因此，那種“名為集體實(shí)為個(gè)體”的公司、企業(yè)，可以按單位處理。“名為什么實(shí)為什么”帶來(lái)的問(wèn)題在刑事審判中很有普遍意義，實(shí)際上在多數(shù)場(chǎng)合是事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。刑事司法過(guò)程中經(jīng)常遇到“名為什么實(shí)為什么”的判斷難題，說(shuō)明我們的經(jīng)濟(jì)秩序較為混亂，管理體制也很不健全。在辦理挪用公款案件時(shí)，如果用款單位“名為集體實(shí)為個(gè)體”，那么就應(yīng)從實(shí)質(zhì)上判斷為私營(yíng)企業(yè)或者個(gè)體企業(yè)。如果是有法人資格的私營(yíng)企業(yè)，則仍然是“單位”；沒(méi)有法人資格的個(gè)體企業(yè)、合伙企業(yè)可以認(rèn)定為“個(gè)人”。這里需要注意，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。但是，這一規(guī)定在上述立法解釋出臺(tái)以后，因與立法解釋的規(guī)定相沖突而自動(dòng)失去效力。

　　■在挪用公款不返還造成較大社會(huì)危害性的情形下，如何區(qū)分挪用公款罪與貪污罪？

　　在當(dāng)前的司法實(shí)務(wù)中，挪用公款不返還主要有兩種情況：第一種情況是不能返還，即犯罪嫌疑人主觀上并沒(méi)有不返還的故意，只是因其他原因不能返還，造成了公款的損失；第二種情況是不想返還，犯罪嫌疑人將公款占為己有，只是形式上采用了挪用的手段。對(duì)于第一種情況，其犯罪性質(zhì)仍然屬于挪用公款，并未轉(zhuǎn)化為貪污，屬于挪用公款罪的從重處罰情節(jié)。為此，刑法第三百八十四條特別規(guī)定，挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。這里的“不退還”，根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，是指因客觀原因在一審宣判前不能退還的。所謂客觀原因，是指挪用人沒(méi)有能力退還。如果有能力退還而不退還，那就屬于第二種情況，其犯罪性質(zhì)就轉(zhuǎn)化為貪污。《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，有證據(jù)證明行為人有能力歸還所挪用的公款而拒不歸還，并隱瞞公款去向的，應(yīng)當(dāng)以貪污罪定罪處罰。 （來(lái)源：檢察日?qǐng)?bào)）