一般認(rèn)為，《擔(dān)保法》第十二條是我國對共同保證的主要法律規(guī)定。但是這條法律規(guī)定得甚為混亂和模糊，[1]致使歧義叢生。加之我國法學(xué)界對共同保證的理論缺乏深入研究，沒有成熟的理論成果可資借鑒，而使得該條法律在司法實(shí)踐中難以很好地適用。本文以該條法律為出發(fā)點(diǎn)，對共同保證的主要理論問題進(jìn)行探討。

一、共同保證的含義

    何為共同保證？某些大陸法系國家或地區(qū)于法律中明文予以界定，如我國臺灣地區(qū)“民法典”第748條規(guī)定：“共同保證是數(shù)人對于同一債務(wù)為保證，除契約另有訂定外，（各保證人）應(yīng)連帶負(fù)保證責(zé)任。”另一些大陸法系國家（或地區(qū)）和英美法系國家雖未在法律中對共同保證作定義性表述，但從其有關(guān)法律規(guī)定或判例及學(xué)者著述中可看出，他們對共同保證的認(rèn)識與上述我國臺灣地區(qū)“民法典”的界定是一樣的（對共同保證的效力有不同規(guī)定）。[2]由此，我們可以將我國臺灣地區(qū)的上述界定作為對共同保證的一種代表性認(rèn)識。除此，我們對共同保證的定義有兩種表述：“共同保證是數(shù)個保證人對于同一債權(quán)所為的保證”，[3]或者“共同保證是由數(shù)人就同一債務(wù)人的同一債務(wù)共同所作擔(dān)保的保證，即保證人為二人以上。”[4]將這三種界定對照，可看出存在兩點(diǎn)不同：前一種界定比后兩種界定多了一層內(nèi)容——揭示了共同保證人間的內(nèi)部關(guān)系；第三種界定比前兩種界定多了一限定詞——共同。此“共同”為何義？是數(shù)個保證人同時基于同一法律行為為同一債務(wù)作保證？還是不論數(shù)個保證人是否同時基于同一法律行為為同一債務(wù)作擔(dān)保，只要有數(shù)人為同一債務(wù)提供保證，即為“共同作保”？如果作前種解釋，則第三種界定與前兩種解釋，則第三種界定與前兩種是不同的；如果作后一種理解，則該種界定與前兩種是一致的。不論作何解釋，它不會影響共同保證是多個人作保證人這一特征，只會影響共同保證的成立。準(zhǔn)此而言，拋開共同保證的效力不論，共同保證有兩個基本的特點(diǎn)：（1）保證人為多數(shù)——兩人或兩人以上；（2）擔(dān)保的標(biāo)的為同一債務(wù)人的同一債務(wù)。

二、共同保證的成立

（一）成立的方式

    對此問題，我們可以從共同保證的兩個特征方面展開探討。

    首先，從數(shù)人如何成立共同保證或構(gòu)成共同保證人這一問題入手。保證從其產(chǎn)生原因上看，有約定保證和法定保證之分，但基本上是依二婚頭而產(chǎn)生，鮮有依法律的強(qiáng)制性規(guī)定而產(chǎn)生的。共同保證作為保證的一種，也基本上是依合同而產(chǎn)生的（本文也僅就依合同方式產(chǎn)生的共同保證加以探討）。數(shù)人作為同一債權(quán)人的同一債權(quán)的保證人，有兩種典型的情形：第一種情形，多個人共同地同債權(quán)人簽訂一個保證合同；第二種情形，多個人在不同時間，不同地點(diǎn)彼此間就保證一事沒有絲毫意思聯(lián)絡(luò)而分別地同同一債權(quán)人就其同一債權(quán)簽訂保證合同。這兩種情形是否均構(gòu)成共同保證？前一種情形構(gòu)成共同保證應(yīng)無問題，因?yàn)樗俏覀兺ǔＫ斫獾墓餐ＷC。有疑問的是第二種情形。對此，有兩種不同的規(guī)定：其一，兩種情形均構(gòu)成共同保證，這是大多數(shù)國家的做法。例如德國民法典規(guī)定，數(shù)人保證同一債務(wù)者，即使未共同承擔(dān)保證，也作為連帶債務(wù)人負(fù)其責(zé)任（第769條）；日本民法典第456條規(guī)定在“共同保證人的分別利益”條目下規(guī)定，有數(shù)個保證人時，其保證人雖以個別行為負(fù)擔(dān)債務(wù)，亦適用第427條（分割債務(wù)）的規(guī)定。其他國家或地區(qū)，如英國、中國香港、法國等雖未象德、日在法律中對此明示，但其學(xué)者認(rèn)為應(yīng)作如此理解。[5]其二，第二種情形不構(gòu)成共同保證。此以前蘇聯(lián)為代表。[6]

    其次，如何理解數(shù)人就同一債務(wù)作保中的“同一債務(wù)”？“同一債務(wù)”是指債務(wù)人就同一交易而對債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)或其產(chǎn)生的從屬債務(wù)（利息、債務(wù)人不履行該債務(wù)而產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等債務(wù)）呢？還是不僅須該債務(wù)是債務(wù)人就同一交易而對債權(quán)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)或其從屬債務(wù)，而且須是就其中的同一部分作保，如同對主債務(wù)全部或其中同一部分，或者同對違約金?；蛘邠p害賠償金的金額或其中同一部分作保呢？對此問題，縱觀世界各國或地區(qū)的規(guī)定及學(xué)者見解，也有兩種做法或認(rèn)識。第一種，以德國為代表，認(rèn)為只有對同一債務(wù)之同一部分作保才構(gòu)成共同保證。我國臺灣地區(qū)“民法典”第748條， 為貫徹意思自治原則，允許數(shù)個保證人在同一保證合同中約定承擔(dān)按份責(zé)任，但“數(shù)人就同一債務(wù)為保證，各保證人所保證之?dāng)?shù)額雖有不同，于其相同額之部分，成立連帶責(zé)任之共同保證，然如數(shù)保證人就主債務(wù)各別之部分（無論其部分的份額為多少）承擔(dān)責(zé)任者，則無債務(wù)之同一，不成立共同保證。”[7]即數(shù)保證人互相間承擔(dān)按份責(zé)任的，則不構(gòu)成共同保證。此可稱為狹義的共同保證。它是由德國民法中“數(shù)保證人若無相反之約定，則相互間承擔(dān)連帶保證責(zé)任”的一般性規(guī)定所決定的，是保護(hù)法律規(guī)定之和諧使然。第二種，以英國為代表，認(rèn)為數(shù)人基于同一保證或各別之保證合同而承擔(dān)按份保證責(zé)任的，也是共同保證。此謂廣義的共同保證。

    這兩種認(rèn)識或做法雖有差別，但卻是非實(shí)質(zhì)性的。這是因?yàn)椋海?）從債務(wù)人基于與債權(quán)人同一交易行為而產(chǎn)生的債務(wù)具有整體性之角度觀之，不妨認(rèn)按份保證也是共同保證之一種。但不論是否按份保證為共同保證，持廣義和狹義共同保證的國家均認(rèn)為按份保證，保證人承擔(dān)按份保證責(zé)任，而與一般意義上的共同保證的效力有別；（2）在英國等國，共同保證人有清償前的分擔(dān)權(quán)也是基于各保證人對同一債務(wù)之同一部分作保而產(chǎn)生的。在對同一債務(wù)之不同部分作保的情況下，無從產(chǎn)生分擔(dān)權(quán)。因而對于同一債務(wù)之同一部分作保是共同保證之常態(tài)或典型。

（二）共同保證成立的特點(diǎn)

    基于以上分析，大多數(shù)國家的共同保證在成立上有以下特點(diǎn)：

    1、數(shù)人須就同一債務(wù)人的同一債務(wù)作保，但無須就該債務(wù)的全部而為保證。

    2、數(shù)人無須依同一法律行為而為保證，只要數(shù)人就同一債務(wù)之同一部分即可。

    3、共同保證人之一人的保證責(zé)任，不因其他保證合同無效而受影響。此特點(diǎn)在依個別法律行為成立之共同保證時尤為明顯，即使某個或某幾個個別保證合同是在其保證人誤信該無效保證合同有效而訂立的，其效力也不受該無效保證合同效力的影響，除非他們在合同中明示以已經(jīng)存在的每個保證人均負(fù)責(zé)任為條件。在數(shù)人以同一法律行為成立之共同保證，若其中一人之保證無效，除可認(rèn)為此數(shù)保證人共同以每個人負(fù)責(zé)為條件而保證外，其他保證仍然有效。這與某些國家認(rèn)為保證人為多人的保證債務(wù)是數(shù)個債務(wù)之重疊的理論相符。即使認(rèn)共同保證人有分擔(dān)權(quán)的，由于分擔(dān)權(quán)是建立在各保證人彼此均應(yīng)對同一債務(wù)負(fù)責(zé)的基礎(chǔ)上，因而在行使分擔(dān)權(quán)前，也可認(rèn)為共同保證人負(fù)連帶責(zé)任。按照法理，法律行為一部無效，若不影響其余部分的效力，其余部分仍為有效。而數(shù)保證人共同作保，可作“共同以每個負(fù)責(zé)為條件而為保證”之解釋，實(shí)屬罕見；[8]同時，債權(quán)人之所以要求有數(shù)人作保，是為了增加對其債權(quán)的擔(dān)保力，若認(rèn)為一保證無效，其余保證亦無效，顯然與債權(quán)人利益抵觸，有悖債權(quán)人設(shè)立共同保證之宗旨。

三、共同保證的效力

（一）共同保證在保證人與債權(quán)人之間的效力

    關(guān)于保證，法律以單一保證為常態(tài)而加以規(guī)范，而于其特殊形態(tài)，在其個性要求范圍外適用常態(tài)的規(guī)定，以使立法簡約，避免重復(fù)。依此，共同保證作為一種特殊形態(tài)的保證，在其個性要求范圍外，應(yīng)后嗣用單一保證的規(guī)定。因而，在共同保證人與債權(quán)人的關(guān)系上，依其一般（普通）保證，抑或?yàn)檫B帶責(zé)任保證而有不同；在一般保證共同保證人均有檢索抗辯權(quán)；在連帶責(zé)任保證，則共同保證人無此權(quán)利。此處值得注意者，是連帶責(zé)任保證的產(chǎn)生，因?yàn)檫B帶責(zé)任保證對于債權(quán)人有利，不像普通保證對于保證人有利。對連帶責(zé)任保證之產(chǎn)生各國規(guī)定不一，概括而言，有兩種立法例。第一種，保證原則上為普通保證，除非保證人在為保證時，明示與主債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任而產(chǎn)生連帶責(zé)任保證，此為德國、法國、日本等規(guī)定。[9]保證人于保證合同中明示與主債務(wù)人負(fù)連帶責(zé)任之情形與保證人為一般保證合同后，另以特約負(fù)連帶責(zé)任或遇有法定不能行使檢索抗辯權(quán)之情形不同。在前種情形，保證人檢索抗辯權(quán)根本未成立，而在后兩種情形，其一是保證人對已產(chǎn)生的檢索抗辯權(quán)之放棄，其二為檢索抗辯權(quán)法定不能行使。[10]第二種，保證以連帶責(zé)任保證為原則，以普通保證為例外，此為英國、我國等所規(guī)定。我國擔(dān)保法規(guī)定：當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任（第19條）。 在英國，在沒有相反協(xié)議的情況下，只要債務(wù)人不履行債務(wù)，即產(chǎn)生保證人的責(zé)任，[11]保證人無強(qiáng)迫債權(quán)人先向債務(wù)人追討或者先執(zhí)行其擔(dān)保的權(quán)利；執(zhí)行其他擔(dān)保或者向債務(wù)人采取法律行動都不是強(qiáng)制執(zhí)行有關(guān)保證的先決條件。[12]這是由保證債務(wù)在英國被認(rèn)為是保證債務(wù)人履行債務(wù)，即保證人保證他會管束債務(wù)人履行向債權(quán)人負(fù)起的義務(wù)這一性質(zhì)所必然產(chǎn)生的邏輯結(jié)果。盡管保證人無上述強(qiáng)制權(quán)，但卻有請求權(quán)，即有權(quán)在主債務(wù)屆期后而債權(quán)人要求其代償前要求債權(quán)人先向主債務(wù)人起訴追索主債務(wù)人。保證人在行使這一權(quán)利的情況下，他有責(zé)任補(bǔ)償債權(quán)人因先向主債務(wù)人追索債務(wù)而蒙受的風(fēng)險(xiǎn)、拖延和費(fèi)用。[13]當(dāng)然，依意思自治原則，保證合同之當(dāng)事人可在合同中約定保證人承擔(dān)責(zé)任的條件，如約定債權(quán)人在根據(jù)保證合同主張權(quán)利前，必須“盡全力采取法律行動”（即規(guī)定保證人有檢索抗辯權(quán)）。在香港，這樣的約定確實(shí)在早期的保證合同中出現(xiàn)過，但這樣的條款在今天的香港卻是罕見的。[14]此類約定非局限于規(guī)定保證人享有檢索抗辯權(quán)之列，如在合同中規(guī)定，保證債務(wù)以主債務(wù)人違約通知送達(dá)為條件或者保證債務(wù)以主債務(wù)人明示拒絕履約為條件，等等。當(dāng)遇有此類情況時，只有保證合同規(guī)定的條件完全成就時，保證人才承擔(dān)責(zé)任。

（二）共同保證對于共同保證人的效力

   這是共同保證較之于單一保證所特有的問題，因而其在共同保證中最為重要。

1、立法例

    對于共同保證在共同保證人間的效力，各個出于不同的政策立場，作了不同規(guī)定。概括起來，有三種立法例：

    第一種立法例：除合同另有約定外，各共同保證人負(fù)連帶債務(wù)，適用法律中有關(guān)連帶債務(wù)的規(guī)定，每一保證人均有履行全部保證債務(wù)的義務(wù)，在一保證連帶人償付了全額或超過自己應(yīng)當(dāng)償付的份額的保證債務(wù)后，對于其他保證人有求償權(quán)。此以德國、前蘇聯(lián)民法為代表。[15]此一立法例，無論數(shù)保證人是同時共同為保證，還是以個別行為成立共同保證，均負(fù)連帶債務(wù)（前蘇聯(lián)除外）。

    第二種立法例：共同保證人享有分別利益。其又可細(xì)分為兩種。一種為日本所規(guī)定：無論以共同行為成立共同保證，還是以個別行為成立共同保證，共同保證人只對自己應(yīng)分?jǐn)偛糠重?fù)責(zé)（即共同保證人承擔(dān)按份責(zé)任）。分?jǐn)偟脑瓌t是：保證人事先對各自承擔(dān)的份額有約定的，按約定比例負(fù)擔(dān)保證債務(wù)，沒有約定各自承擔(dān)份額的，按均等比例負(fù)擔(dān)義務(wù)（日本民法典第456條）。當(dāng)一保證人清償了全額或超過自己負(fù)擔(dān)部分?jǐn)?shù)額的保證債務(wù)時，對于其他保證人有求償權(quán)。若此一清償是因主債務(wù)不可分或因有保證人應(yīng)進(jìn)行全部清償?shù)奶丶s的，該保證人對于其他保證人的求償權(quán)適用一般連帶債務(wù)人間的求償權(quán)的規(guī)定；非有上述情形，互無連帶的保證人之一人而作了此一清償?shù)?，若符合無因管理之要件的，其他保證人應(yīng)于其當(dāng)時受益限度內(nèi)予以賠償，若違反其他保證人之意思的，則僅于其他保證人先受利益的限度內(nèi)有求償權(quán)。[16]

    對于日本的這一做法，有疑問的是，共同保證人的按份責(zé)任即分別利益是在各保證合同或保證合同成立后即產(chǎn)生，還是在各保證合同或保證合同生效后保證人被追訴時才產(chǎn)生？這關(guān)系到有保證人在保證合同生效時變成無償付力時，其他有償付力的保證人有無義務(wù)分?jǐn)傇摫ＷC人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的保證債務(wù)部分的問題。對此，按照日本的按份債務(wù)（責(zé)任）法理，應(yīng)作前一種理解，即共同保證人若無相反之約定，自保證合同成立時起對保證債務(wù)按份債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對于無償付力的保證人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的部分不承擔(dān)責(zé)任，無論其無償付力是在保證債務(wù)生效時出現(xiàn)，還是在其他保證人被追訴時出現(xiàn)。

    另一種為法國、英國、香港地區(qū)等所主張：數(shù)人就同一債務(wù)之債務(wù)人為保證時，各自就全部債務(wù)負(fù)責(zé)，但共同保證人可請求分?jǐn)偙ＷC債務(wù)，并于分?jǐn)偤髢H就自己分擔(dān)部分承擔(dān)責(zé)任。在英國，只有在全體共同保證人為同一主債務(wù)共同擔(dān)保的條件下，共同保證人才享有分擔(dān)請求權(quán)。因而在下述兩種情況，保證人不能行使分擔(dān)請求權(quán)：（1）在每個保證人都明示約定自己僅對主債務(wù)額中的特定部分承擔(dān)責(zé)任的情況下，不存在分擔(dān)權(quán)的問題；（2）在共同保證人基于不同保證文件對同一主債務(wù)額均提供同等份額保證的情況下，如果兩項(xiàng)保證合同屬于相互獨(dú)立有別的交易，則不適用分擔(dān)請求權(quán)規(guī)定。保證人的分擔(dān)請求權(quán)可分為擔(dān)保之債償付前的分擔(dān)請求權(quán)和擔(dān)保之債償付后的分擔(dān)追償權(quán)兩種情況。根據(jù)一判例，某一共同保證人為行使償付前的分擔(dān)權(quán)必須以主債務(wù)人為對方訴訟當(dāng)事人提起訴訟。在此情況下，該保證人將得到令全體共同保證人按規(guī)定比例分擔(dān)主債務(wù)的判決。而根據(jù)另一判例，某一共同保證人在代償債務(wù)后只能行使償付后的分擔(dān)追償權(quán)。在此情況下，他只能就其超額償付的主債務(wù)部分行使追償權(quán)。實(shí)踐中，每一共同保證人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)的保證債務(wù)份額通常是依據(jù)有支付能力的保證人數(shù)目來確定，若在設(shè)立保證時未確定保證份額的，均分；確定了保證份額的，按約定。例如：甲、乙、丙三人共同為D的300鎊債務(wù)提供擔(dān)保，如甲代為償付了全部債務(wù)，而乙喪失了支付能力，那么甲僅能向丙追索150鎊的分擔(dān)額。在分擔(dān)追償之訴中，除非主債務(wù)人無償債能力，否則應(yīng)該把主債務(wù)人帶入為當(dāng)事人，以避免雙重訴訟。[17]與英國稍有不同的是，在香港地區(qū)，為同一主債務(wù)人的同一交易出具保證人，即使受不同約據(jù)以不同數(shù)額受約束，但他們有共同利益，共同負(fù)擔(dān)；因此，假使直接向債權(quán)人負(fù)責(zé)的保證人之一向債權(quán)人付了款，他可以向其他的共同保證人要求分擔(dān)，即享有擔(dān)保之債償付后的分擔(dān)追索權(quán)。原因是他解除了他們的義務(wù)。在法國，各保證人除非放棄分擔(dān)保證的利益，得要求債權(quán)人預(yù)先分割其訴權(quán)，并使訴權(quán)限于各保證人負(fù)擔(dān)保證的部分，保證人中的一人請求宣判分割，如保證人中有人無清償能力時，此保證人應(yīng)就無清償能力人所負(fù)擔(dān)的部分，按比例負(fù)保證責(zé)任；但如分割后發(fā)生無清償能力情形時，此保證人不再負(fù)責(zé)。如債權(quán)人本人自愿分割其訴權(quán)時，即使在其同意分割前有無清償能力的保證人，亦不得請求取消此分割（即債權(quán)人不得以不知有保證人無清償能力為由，就該無清償能力之保證人所分擔(dān)之部分再要求其他保證人分擔(dān)）（法國民法典2026條、2027條）。日本與法國、英國的立法例之差異在于，在日本共同保證人自始就承擔(dān)按份保證義務(wù)；而在后者，僅須享有分擔(dān)請求權(quán)的保證人行使該權(quán)利后才承擔(dān)按份保證債務(wù)。

    第三種立法例為瑞士民法所確立。瑞士債務(wù)法第497條規(guī)定，數(shù)人對于同一可分的主債務(wù)共同為保證的，就其負(fù)擔(dān)部分為單純保證人，就他人負(fù)擔(dān)部分為再保證人，負(fù)其責(zé)任。由于瑞士債務(wù)法規(guī)定保證原則上為普通保證，因而一共同保證人對于其他共同保證人之負(fù)擔(dān)部分為再保證人也只能是普通保證人。這不僅是因?yàn)槿鹗糠ǖ纳鲜鲈瓌t性規(guī)定，更是因?yàn)槿粽J(rèn)為再保證人與主保證人可成立連帶保證，則使再保證人之地位無異于主保證人之共同保證人。這是罕有發(fā)生可能的。

2、分析

    共同保證肇端于羅馬法。依羅馬法，共同保證人原則上享有分別利益，即承擔(dān)按份責(zé)任。此一立法，在各保證人均有償付能力時，與在保證人間實(shí)行連帶責(zé)任之立法例相比，也無損于債權(quán)人的利益。但是一旦遇有一共同保證人變成無償付能力，由于其他共同保證人無須就該保證人所承擔(dān)的份額承擔(dān)責(zé)任，則債權(quán)人對該份額擔(dān)保的債權(quán)無法得到清償，因而于債權(quán)人不利?？梢?，此立法側(cè)重于保護(hù)保證人的利益。日本出于同樣的政策立場，直接承襲了羅馬法這一做法。而法國、英國等國對此作了一些變通，使得各保證人在行使分擔(dān)權(quán)前仍連帶負(fù)責(zé)，同時對于保證人行使分擔(dān)權(quán)的，他們也有義務(wù)分擔(dān)無償付力的保證人應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的份額而使債權(quán)人的利益得到保護(hù)。但分擔(dān)之后（無論為訴求分擔(dān)，還是債權(quán)人資源分割訴權(quán)），共同保證人有變成無清償力的，其他保證人就其負(fù)擔(dān)部分不再有分擔(dān)義務(wù)，從而不能使債權(quán)人的利益得到充分保證。然而英國、香港地區(qū)的分擔(dān)制度有一優(yōu)點(diǎn)，即一共同保證人在進(jìn)行分擔(dān)追償之訴時一并將主債務(wù)人帶入訴訟，使得兩種求償權(quán)（保證人間的求償權(quán)和保證人對于主債務(wù)人的求償權(quán)）于同一訴訟中一次性得以解決而避免了雙重訴訟，減少了保證人的訴累。

    鑒于共同保證人享有分別利益于債權(quán)人不利，近現(xiàn)代許多國家民法改采以各保證人相互間負(fù)連帶責(zé)任為原則，以享受分別利益為例外，確立了在維護(hù)意思自治原則的基礎(chǔ)上，鞏固共同保證的效力，充分保護(hù)債權(quán)人利益的宗旨。這一立法。因各保證人均負(fù)有履行全部保證債務(wù)的義務(wù)，債權(quán)人可于一最有償付能力之保證人處實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)，從而大大便利或保護(hù)了債權(quán)人。但由此在償付了全額或超過自己應(yīng)負(fù)擔(dān)份額的保證義務(wù)的保證人與其他保證人間產(chǎn)生了求償權(quán)。這樣一來，實(shí)則各保證人分擔(dān)了保證債務(wù)，但由于將追償任務(wù)交給了該保證人，從而增加了該保證人的負(fù)擔(dān)?？梢姡撘涣⒎ɡ耆蛴趥鶛?quán)人。

    相比而言，瑞士民法之規(guī)定較好地平衡了債權(quán)人與保證人利益的立法例。瑞士債務(wù)法，各保證人在他們均有償付力時，負(fù)按份責(zé)任；在有一保證人無償付力時，對于其負(fù)擔(dān)部分其他保證人作為共同再保證人，負(fù)有分擔(dān)的義務(wù)。這一規(guī)定既有使債權(quán)人的的債權(quán)得到最大程度實(shí)現(xiàn)的優(yōu)點(diǎn)，又因在保證人均有償付力的情況下，省卻了保證人在保證連帶之規(guī)定下履行代償義務(wù)而產(chǎn)生的麻煩而兼顧了保證人的利益。

（三）共同保證在保證人與主債務(wù)人間的效力

    共同保證在保證人與主債務(wù)人間的效力與單一保證無異：保證人在全部或部分償付了保證債務(wù)對主債務(wù)人享有求償權(quán)；其求償權(quán)范圍依保證產(chǎn)生的情況不同而有所不同；在保證人是受主債務(wù)人委托而作保之情形，依委托合同的規(guī)則決定，在保證人未受委托而擔(dān)保的情形，則依無因管理或不當(dāng)?shù)美囊?guī)則解決。[18]

四、共同保證的消滅

   在此僅涉及共同保證消滅的特別原因。其主要有兩條：

    1、當(dāng)債權(quán)人解除共同保證人中一人的保證責(zé)任時，其效力及于余下的保證人。詳言之，在規(guī)定保證人相互間負(fù)連帶責(zé)任的德國、奧國等國家，當(dāng)債權(quán)人免除共同保證人中一人的保證責(zé)任時，余下的保證人的保證債務(wù)不消滅，但限于原保證債務(wù)扣除受免除保證人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分之余額。[19]在歸共同保證人的保證債務(wù)有分擔(dān)權(quán)享有分別利益的法國、英國、香港等國家或地區(qū)，當(dāng)債權(quán)人免除一共同保證人的責(zé)任時，余下的保證人在他們的分擔(dān)權(quán)受損的范圍或程度上，免除責(zé)任。[20]但是這僅發(fā)生在共同保證人的分擔(dān)權(quán)未行使前，若債權(quán)人于分割了共同保證人的保證債務(wù)后再免除一共同保證人的責(zé)任，則其余的保證人仍于其分?jǐn)偟谋ＷC債務(wù)內(nèi)負(fù)責(zé)，不受債權(quán)人此舉的影響。因?yàn)閭鶛?quán)人的此舉并不影響他們的利益。

    對于這一效力，有一點(diǎn)值得注意：當(dāng)債權(quán)人免除一共同保證人的義務(wù)，又保留對其他共同保證人的權(quán)利使他們的義務(wù)不受該免除的影響時，此保留有效，余下的保證人的義務(wù)不免除或減少。但該免除僅在債權(quán)人與受免除之保證人之間發(fā)生效力，余下的保證人就其已負(fù)擔(dān)的超過其應(yīng)負(fù)擔(dān)的部分，仍有權(quán)向受責(zé)的保證人追償。

     2、當(dāng)數(shù)保證人以每一人共同責(zé)任為條件而訂立保證合同的，日后若債權(quán)人免除一共同保證人之責(zé)任時，則導(dǎo)致保證合同的解除，保證債務(wù)全部歸于消滅。這是附條件的法律行為，當(dāng)其條件不成就時所必然產(chǎn)生的結(jié)果。[21]

    以上兩條的區(qū)別是明顯的，各有不同的前提條件。為了充分保護(hù)債權(quán)人的利益，發(fā)揮保證特別是共同保證的積極作用，在認(rèn)定數(shù)保證人為保證時是否有以共同負(fù)責(zé)為保證條件之意思及債權(quán)人是否接受此條件的問題上，應(yīng)持慎重態(tài)度。

五、我國共同保證制度的現(xiàn)狀及其完善

（一）現(xiàn)狀

    我國規(guī)定共同保證制度的有兩處：一是擔(dān)保法（主要是其第12條），二是《統(tǒng)一合同法（建議草案）》（主要是其第474條），而1997年5月的《統(tǒng)一合同法（征求意見稿）》又刪除了有關(guān)保證合同的內(nèi)容。對此，《關(guān)于〈統(tǒng)一合同法〉（征求意見稿）的幾個問題的說明》解釋道》：《擔(dān)保法》對保證合同已有具體規(guī)定，故而合同法不宜再規(guī)定此內(nèi)容。

擔(dān)保法第12條之規(guī)定，存在以下問題：

     1、未明確數(shù)人非依同一保證合同而對同一債務(wù)人之同一債務(wù)作保的，是否構(gòu)成共同保證；

    2、將共同保證的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系混為一談；

    該條第一句話“保證人應(yīng)當(dāng)按照保證合同約定的保證份額，承擔(dān)責(zé)任”中的“約定的保證份額”，既可理解為共同保證人對于擔(dān)保的債權(quán)范圍（保證范圍）的約定，又可理解為基于同一保證合同而產(chǎn)生的共同保證，其保證人在確定了擔(dān)保的債權(quán)范圍后，又對每個保證人承擔(dān)保證債務(wù)的份額作了劃分。第二句話中的“沒有約定保證份額的”，若與該句中的“保證人承擔(dān)連帶責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任”聯(lián)系起來，是指各保證人在保證合同中未就他們擔(dān)保的債權(quán)范圍約定各自承擔(dān)的保證份額；而將它與該句中的“保證人都負(fù)有擔(dān)保全部債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)”聯(lián)系起來理解，則它是指數(shù)保證人與債權(quán)人未就擔(dān)保的范圍在保證合同中予以約定。因?yàn)榘凑毡ＷC的其他規(guī)定，是否約定保證范圍是當(dāng)事人的自由，但只有當(dāng)保證人在保證合同中未與債權(quán)人約定擔(dān)保的債權(quán)范圍的，才對債權(quán)人的全部債權(quán)（主債及其從債）承擔(dān)擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。可見，第二句話是混亂的，它混淆了數(shù)保證人擔(dān)保的債權(quán)范圍（保證的外部關(guān)系）和各保證人在內(nèi)部各自承擔(dān)保證債務(wù)的份額（范圍）這兩個范疇，由此造成了人們不知對第一句話中的“合同約定的保證份額”作何理解。因?yàn)檫@兩句話是聯(lián)系在一起的（有人認(rèn)為著兩句話中間的句號用為分號）。[22]

    依據(jù)擔(dān)保法中的保證側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的立法意旨（從保證以連帶責(zé)任保證為原則即可見之）上判斷，或許對于本條，立法者原本的意思是：保證人與債權(quán)人應(yīng)約定擔(dān)保的債權(quán)范圍及各保證人對之應(yīng)承擔(dān)的份額；若保證人既沒有約定擔(dān)保的債權(quán)范圍，又沒有約定各保證人對之應(yīng)承擔(dān)的份額，則保證人對全部債權(quán)（主債權(quán)及其從債權(quán)）承擔(dān)保證責(zé)任，同時對該保證債權(quán)保證人間承擔(dān)連帶責(zé)任（此連帶責(zé)任在稱保證連帶，以與保證方式中確定保證人與主債務(wù)人關(guān)系的連帶責(zé)任保證相區(qū)別）；若保證人既約定了擔(dān)保的債權(quán)范圍，又對之約定了各保證人應(yīng)承擔(dān)的份額的，但只要保證人不是對于特定額之主債務(wù)約定每個人僅就其中特定部分承擔(dān)保證責(zé)任（約定承擔(dān)按份保證責(zé)任）的，保證人對于保證的債權(quán)相互間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，約定的各自承擔(dān)的保證份額，僅在保證人間于最終確定各保證人的保證責(zé)任時有意義。該條只有這樣解釋，才能既充分保護(hù)債權(quán)人的利益，又不損害保證人的意思自治權(quán)，還與保證的其他規(guī)定相協(xié)調(diào)。

    3、在保證人對于主債務(wù)人的求償權(quán)問題上規(guī)定得不夠具體，如該求償權(quán)產(chǎn)生的全部條件及其范圍如何，沒有規(guī)定。

（二）完善建議

    針對我國的共同保證制度的現(xiàn)狀，在前述對國外立法例介紹及分析的基礎(chǔ)上，本文對完善我國的共同保證制度提出以下幾點(diǎn)意見：

     1、應(yīng)明確數(shù)人基于不同的法律行為而對同一債務(wù)提供保證的，也構(gòu)成共同保證。這不僅是因?yàn)榇藶榇蠖鄶?shù)國家的通例，更是基于若不認(rèn)此為共同保證，則對于償付了全部保證債務(wù)的保證人過苛，有失公平。不將基于不同法律行為而對同一債務(wù)提供保證的保證人不共同保證中于同樣情形一保證人對于其他保證人享有的求償權(quán)，就該保證人償付全部保證債務(wù)是因?yàn)樗麑鶛?quán)人基于自愿的保證合同而負(fù)有此義務(wù)而言，其此舉并不違背其意思，對其也談不上不公。但是此舉，確實(shí)使其他保證人解除了保證義務(wù)，受有利益，而該保證人對于其他保證人無求償權(quán)，實(shí)際使特保證人沒有承擔(dān)絲毫的保證責(zé)任，此與其他保證人也是保證人理應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)則相違背。就這一做法最終把全部保證責(zé)任歸于其一人，而其又無法對主債務(wù)人求償（當(dāng)主債務(wù)人陷于無資力時）而言，不可不謂對其過苛，有失公平。

    2、應(yīng)當(dāng)修改第12條，消除其混亂，明確其宗旨。若立法欲側(cè)重于保護(hù)債權(quán)人的利益，可將該條前兩句修改為：同一債務(wù)有兩個以上保證人的，保證人若沒有約定對于特定額的主債務(wù)每一保證人各自僅就其中特定部分承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人間承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任，保證人都負(fù)有擔(dān)保全部保證債權(quán)實(shí)現(xiàn)的義務(wù)。

    3、應(yīng)規(guī)定當(dāng)一保證人向其他保證人行使求償權(quán)而主債務(wù)人又有資力的，應(yīng)使主債務(wù)人參加訴訟，以減少其他保證人的訴累。

    前已述及，對于保證人的相互關(guān)系各國從不同立場出發(fā)作出了不同的規(guī)定，有傾向于保護(hù)保證人的，有偏向于債權(quán)人的，還有較好平衡兩者利益的。誰優(yōu)誰劣，不好判斷，因?yàn)樗且粋€立法政策問題。在我國采以保證連帶和連帶責(zé)任保證為原則的立法下，將不可避免地產(chǎn)生保證人的雙重求償權(quán)且均可得以實(shí)現(xiàn)的情形。此兩權(quán)共存，應(yīng)如何行使？按擔(dān)保法第12條的規(guī)定，權(quán)利人可選擇行使。前已述及對于此一情形，英國、中國香港地區(qū)規(guī)定權(quán)利人應(yīng)于一訴訟中同時行使。此一做法確有優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)為我國所吸收。

    4、應(yīng)具體明確保證人對于主債務(wù)人求償權(quán)產(chǎn)生的條件及其范圍。我國擔(dān)保法雖象德國民法典的有關(guān)規(guī)定一樣，在保證人相互問題上采保證連帶，但在保證人與債權(quán)人的關(guān)系上卻以連帶責(zé)任為原則，而德國、日本、法國以普通保證為原則。因而在我國會更容易產(chǎn)生保證人對于主債務(wù)人可得以實(shí)現(xiàn)的求償權(quán)。日本、法國等國家針對不同情況，對求償權(quán)的產(chǎn)生條件及其范圍作了規(guī)定。我國擔(dān)保法未具體涉及此問題，而學(xué)者早已主張我國應(yīng)吸收大陸法國家特別是日本的做法，對此問題加以詳細(xì)規(guī)定，[23]以增加法律的可操作性。本文贊同此主張。