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BBS 水木清華站 - 法學(xué)院 - 閱讀文章

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發(fā)信人: tcw (charlietan*紫竹金風(fēng)), 信區(qū): SL
標(biāo)  題: 法學(xué)權(quán)威之間存在爭(zhēng)議，民法典出臺(tái)困難重重（zz）
發(fā)信站: BBS 水木清華站 (Sun Jan  5 21:46:01 2003), 轉(zhuǎn)信

2002年12月23日上午，九屆全國(guó)人大常委會(huì)召開(kāi)第三十一次會(huì)議，常委會(huì)成員每人都拿
到了一本厚達(dá)216頁(yè)、共有九編1209條、十多萬(wàn)字的《中華人民共和國(guó)民法(草案)》。這
是新中國(guó)歷史上第一部民法草案，也就是《民法典》。
　　有法律界人士稱，這一草案開(kāi)創(chuàng)了共和國(guó)的立法之最——此前條文最多的法律是19
97年修訂的刑法，共有452條，而民法草案有1209條，不僅是刑法條文的近三倍，更相當(dāng)
于大多
數(shù)單行法律條文的二十倍到三十倍。
　　此次起草《民法典》是新中國(guó)成立后的第5次，前4次均因缺乏民法典的社會(huì)條件與
經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而未能成功。由于社會(huì)仍處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，民法典的制定能走多遠(yuǎn)，讓業(yè)界人士
感到懸念叢生。
　　立法條件是否成熟
　　來(lái)自最高人民法院的統(tǒng)計(jì)顯示，2001年各級(jí)法院共審理民事案件500多萬(wàn)起，是刑事
案件的7倍。
　　就此，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)王利明表示：“現(xiàn)有的民事法律規(guī)范中的一些缺
陷給法官審理案件帶來(lái)了許多困惑，迫切需要一部相對(duì)完善的民法典來(lái)予以彌補(bǔ)。”
　　這位全程參與民法草案起草工作的教授介紹，因?yàn)槿鄙倜鞔_規(guī)范，對(duì)于涉及到隱私
權(quán)、環(huán)境侵權(quán)、交通事故和醫(yī)療事故等民事糾紛，法官經(jīng)常處于無(wú)所適從的尷尬境地。

　　全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室主任魏耀榮持有同樣看法，“現(xiàn)在侵權(quán)行為屢見(jiàn)不鮮，有
的駭人聽(tīng)聞。但中國(guó)是成文法國(guó)家，法官不能造法。有時(shí)候，受害人訴到法院，法官找
不到法律依據(jù)，愛(ài)莫能助。”魏耀榮認(rèn)為，發(fā)展侵權(quán)行為法律制度是世界各國(guó)的一種趨
勢(shì)?！逗商m民法典》盡管沒(méi)有單獨(dú)成編，但僅為了規(guī)定侵權(quán)行為，它普遍收集了17個(gè)國(guó)
家的資料。
　　12月23日上午，北京金德律師事務(wù)所徐鋼表示：“作為律師，希望民法典能早日出
臺(tái)，即使存在瑕疵，有總比沒(méi)有強(qiáng)，可以在今后的實(shí)踐中不斷加以調(diào)整。”
　　但中國(guó)政法大學(xué)教授楊振山認(rèn)為：要進(jìn)行深入調(diào)查，創(chuàng)造出新中國(guó)民法典理論。這
會(huì)使民法典的制定需要更長(zhǎng)時(shí)間，并可能令某些人對(duì)民法典早日出臺(tái)的渴望落空。
　　西南政法大學(xué)教授許增裕則明確提出，中國(guó)民法典的立法條件并不成熟。許的觀點(diǎn)
是，中國(guó)社會(huì)仍處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，公有制經(jīng)濟(jì)特別是國(guó)有經(jīng)濟(jì)未形成真正意義上的獨(dú)
立主體。城市單位人員獨(dú)立性未完全形成，農(nóng)民仍是某種意義上的集體成員，某種程度
的人身依附關(guān)系仍然存在。
　　許增裕的具體解釋是：在目前中國(guó)的社會(huì)環(huán)境下，作為法律關(guān)系主體的法人，其地
位有差別，法人從性質(zhì)上有全民、集體和公司制法人，還有一些非法人組織如私營(yíng)獨(dú)資
、合伙企業(yè)，以及既不是單位也不是公民的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶和個(gè)人合伙。
這些主體在目前由不同的法律調(diào)整，法律地位不一樣，存在不公平待遇。民法是調(diào)整平
等主體的法律規(guī)范，民法的平等要求與相關(guān)法律的不平等規(guī)定造成沖突，這不是一朝一
夕能夠解決的。
　　立法遇到的另一個(gè)困難是，2001年，中國(guó)加入世貿(mào)組織，這需要認(rèn)真研究世貿(mào)規(guī)則
和各國(guó)法律，民法典在既適合中國(guó)國(guó)情又與世界接軌這一沖突中能否找到協(xié)調(diào)的平衡點(diǎn)
，絕非易事。
　　事實(shí)是，民法思想的源頭不在中國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)內(nèi)民商法研究都是在西方法學(xué)思
想指導(dǎo)下，在立法中通過(guò)比較的方法論證我國(guó)民法典。
　　楊振山指出，僅僅根據(jù)比較的方法進(jìn)行民法典的制定是危險(xiǎn)的，法律制度固然可以
從文本上進(jìn)行比較，但真正無(wú)法比較的是各國(guó)不同的社會(huì)生活狀態(tài)。
　　楊振山認(rèn)為，民法典與中國(guó)實(shí)際接軌，而不是中國(guó)民法與各國(guó)民法接軌，對(duì)外國(guó)法
只能借鑒，而決不是接軌。
　　事實(shí)上，民法草案首次亮相是在九屆全國(guó)人大常委最后一次全體會(huì)議上，明年三月
十屆全國(guó)人大將產(chǎn)生，立法的連續(xù)性能否得以保證，引人關(guān)注。
　　全國(guó)人大常委會(huì)內(nèi)務(wù)司法委員會(huì)一位人士私下向記者承認(rèn)，民法典的制定條件并不
成熟，一些最關(guān)鍵問(wèn)題還沒(méi)有從法律上明確。
　　這位人士甚至認(rèn)為，民法草案的命運(yùn)也可能像一度制定的《監(jiān)督法》草案一樣，初
稿出來(lái)后，便無(wú)下文了。
　　民法典可能“難產(chǎn)”
　　由于這項(xiàng)立法的復(fù)雜和龐大，除立法指導(dǎo)思想外，民法起草小組成員之間在許多方
面爭(zhēng)議非常大，一些法學(xué)界權(quán)威人士在相關(guān)問(wèn)題上觀點(diǎn)截然對(duì)立，這有可能導(dǎo)致民法典
“難產(chǎn)”。
　　譬如，在民法草案中，此前爭(zhēng)議較大的債權(quán)總則和知識(shí)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有編入民法典。
　　中國(guó)政法大學(xué)前校長(zhǎng)江平反對(duì)民法典規(guī)定債權(quán)總則，理由主要有4條：一是債權(quán)概念
不通俗；二是中國(guó)不應(yīng)該迷信德國(guó)民法典體系；三是債權(quán)總則實(shí)際上是合同總則；四是
債權(quán)責(zé)任主要不是債。
　　與江平相對(duì)的觀點(diǎn)來(lái)自民法起草小組成員、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員梁慧
星：“假如民法典取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，我個(gè)人認(rèn)為，寧愿不要民法典，保留民法
通則。”
　　江平和梁慧星是法學(xué)界為數(shù)不多的理論權(quán)威，其各自觀點(diǎn)均對(duì)立法進(jìn)程有不可忽視
的影響。
　　同時(shí)，在民法典的條文篇幅上，究竟是搞一個(gè)大而全的，還是搞一個(gè)比較小的，起
草過(guò)程中也一直有著較大爭(zhēng)論。
　　民法草案共九編1209條，其中合同法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法4編，作為現(xiàn)行有效
的法律，未作修改，總則、物權(quán)法、人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事關(guān)系的法律適用
法5編是重新起草的。
　　世界上其他國(guó)家和地區(qū)的民法典在篇幅上大體上有三種情況：第一種1000多條，日
本民法典有1044條，臺(tái)灣民法典1225條；第二種2000多條，法國(guó)民法典有2281條，德國(guó)
民法典有2385條；第三種3000多條，魁北克民法典有3168條，路安斯那州民法典3556條
。
　　此外，在起草過(guò)程中，是否將人格權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法單獨(dú)成編，爭(zhēng)議也非常激烈。

　　王利明認(rèn)為，此次提請(qǐng)審議的民法草案，最大的特點(diǎn)是借鑒了英美法系、大陸法系
兩大法系的經(jīng)驗(yàn)，在體系上突破了大陸法系統(tǒng)模式。在大陸法系民法典中，沒(méi)有一部是
將人格權(quán)法、侵權(quán)行為法獨(dú)立成編的。而民法草案將這兩個(gè)法分編作了規(guī)定，這充分體
現(xiàn)了我國(guó)對(duì)公民、法人權(quán)益的保護(hù)。
　　楊振山認(rèn)為，中國(guó)民法典的立法現(xiàn)狀不容樂(lè)觀，“不僅對(duì)外國(guó)有關(guān)立法理論和實(shí)踐
學(xué)習(xí)了解還不夠，而且對(duì)國(guó)內(nèi)情況調(diào)查研究非常有限，表象的知識(shí)多于理性的思考。”

　　楊列舉了過(guò)去立法上曾經(jīng)有的一些遺憾和教訓(xùn)。他認(rèn)為，在時(shí)效制度上，《民法通
則》規(guī)定一般訴訟時(shí)效為兩年，使得很多債權(quán)人喪失了利益。
　　根據(jù)銀行系統(tǒng)不完全統(tǒng)計(jì)，從《民法通則》實(shí)施到現(xiàn)在，銀行系統(tǒng)損失的財(cái)產(chǎn)達(dá)70
0億之多，破產(chǎn)逃債現(xiàn)象非常嚴(yán)重。
　　楊振山認(rèn)為，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)和不動(dòng)產(chǎn)交易登記方面，立法調(diào)查還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。
　　楊振山舉了一個(gè)事關(guān)幾億農(nóng)民的典型例子：農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，以前定三年不變，群
眾接受了，定五年不變，群眾也接受了，最近定三十年不變，群眾也接受了，那么究竟
農(nóng)民大眾從內(nèi)心深處怎么想？立法有什么更有力的理由和事實(shí)予以支持？
　　這一系列立法問(wèn)題使楊振山認(rèn)為，在立法進(jìn)程和立法質(zhì)量上，立法進(jìn)程應(yīng)服從于立
法質(zhì)量。
　　近日，記者就民法草案問(wèn)題致電北京市一位基層法院副院長(zhǎng)時(shí)，這位法官告訴記者
，年底忙于審理案子，對(duì)民法草案并不知曉，表示上網(wǎng)看看后，再和記者談及此事。這
一情況讓記者感到驚訝，或許不知何時(shí)才能出臺(tái)的民法典難以引起法官們的關(guān)注。

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    生活是美的，所以我熱愛(ài)；生活是苦的，所以我?jiàn)^斗；
    個(gè)人是渺小的，所以我謙卑；個(gè)人是偉大的，所以我張揚(yáng)；
    靜思是深沉的，所以我體味；動(dòng)行是熱烈的，所以我享受；

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