作者：云兒

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前年《物權(quán)法》草案公布時(shí)，我對(duì)它的評(píng)價(jià)是六個(gè)字：“半吊子私有制”。讀完剛剛通過(guò)的《物權(quán)法》正式文本，我發(fā)現(xiàn)它與草案相比，在保障私產(chǎn)方面，有進(jìn)步也有退步，總的來(lái)說(shuō)進(jìn)步多一些，所以我愿意將我以前對(duì)它的評(píng)價(jià)修正一下，加一個(gè)字，改成----“大半吊子私有制”。

此法的內(nèi)容，我覺(jué)得可以用四句話十六個(gè)字來(lái)概述，這就是：明確官產(chǎn)，保留公產(chǎn)，確認(rèn)私產(chǎn)，平等保護(hù)。就這四句話，我想簡(jiǎn)單地胡扯一下我的看法。先說(shuō)平等保護(hù)。

一、平等保護(hù)，違憲突破

不管公有財(cái)產(chǎn)還是私有財(cái)產(chǎn)，一律享有平等法律地位，受到平等保護(hù)。此一平等保護(hù)原則，幾經(jīng)周折，最后還是寫進(jìn)了《物權(quán)法》，成為其第四條："國(guó)家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯。 "這是本法的最大亮點(diǎn)。在中共法律體系里，它第一次將私有產(chǎn)權(quán)提高到與公有財(cái)產(chǎn)平等的地位，突破了現(xiàn)行憲法的框框。

當(dāng)年此法草案甫一公布，左派們立刻指責(zé)《物權(quán)法》違憲。他們的指控并非毫無(wú)道理?，F(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)憲法》，將公有財(cái)產(chǎn)的位階高高置于私有財(cái)產(chǎn)之上，要求對(duì)兩者實(shí)行差別保護(hù)。憲法第12條大書：“社會(huì)主義公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)”；第13條談到私有財(cái)產(chǎn)，只說(shuō)“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”,“國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。

注意一下這兩條，立刻可以發(fā)現(xiàn)明顯的區(qū)別：（1）公有財(cái)產(chǎn)神圣，私有財(cái)產(chǎn)不神圣只是受保護(hù)；（2）私有財(cái)產(chǎn)只有合法才受保護(hù)，公有財(cái)產(chǎn)則沒(méi)有合法不合法的問(wèn)題，它或者天然合法，或者無(wú)論合法與否都受到保護(hù)；（3）對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)必須有法律規(guī)定才行，沒(méi)有規(guī)定的不保護(hù)；而對(duì)公有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)則是無(wú)條件的，即使其他法律無(wú)規(guī)定，也要保護(hù)。

與中華民國(guó)憲法不同，在中華人民共和國(guó)憲法里面，公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并不屬于公民的基本權(quán)利，公民基本權(quán)利一章里根本沒(méi)有此條。它只是作為經(jīng)濟(jì)制度的一部分，出現(xiàn)在總綱里。而經(jīng)濟(jì)制度是有條件的，可以經(jīng)常調(diào)整的。

如此規(guī)定的差別保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)原則，幾乎貫穿了中國(guó)所有基本法律。例如《刑法》規(guī)定，同樣數(shù)額的貪污，貪污私人企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，輕則五年以下重則五年以上徒刑；貪污國(guó)有企業(yè)財(cái)產(chǎn)的，處罰加倍，變成十年以下和十年以上。

從這個(gè)角度看，《物權(quán)法》違背差別保護(hù)的要求，公然將公私財(cái)產(chǎn)平等保護(hù)條款寫進(jìn)法律，致使公有財(cái)產(chǎn)受到限制，不再那么神圣；出現(xiàn)公私?jīng)_突時(shí)，公有財(cái)產(chǎn)也不再天然合法，必須到法庭上去證明自己的合法性。這可以說(shuō)是一個(gè)了不起的進(jìn)步，但它同時(shí)也可看作是一次偷偷摸摸的違憲立法。如果現(xiàn)行憲法不加修正，私人財(cái)產(chǎn)權(quán)沒(méi)有成為公民基本權(quán)利，《物權(quán)法》違憲之嫌疑，將永遠(yuǎn)無(wú)法消除。

二、明確官產(chǎn)，全民所有變官有

《物權(quán)法》的第二個(gè)突出特點(diǎn)，是它徹底顛覆了傳統(tǒng)的社會(huì)主義全民所有制觀念，用極其明確的法律條文寫明，所謂國(guó)家所有制，不是理論上人人有份的全民所有，也不是別的什么東西，就是六個(gè)字：官有、官治、官享。

官有：國(guó)家所有制的法定所有權(quán)，由國(guó)務(wù)院和各級(jí)政府行政部門行使（第四十五、五十五條）；
官治：處分國(guó)有資產(chǎn)，包括轉(zhuǎn)讓、變賣等等，純屬政府的行政裁量權(quán)，由政府按照行政規(guī)定辦理（第五十三到五十七條）；
官享：國(guó)有財(cái)產(chǎn)的權(quán)益，由政府享有（第五十三、五十四條）；

在本法的修訂過(guò)程中，曾經(jīng)有許多人提出，為了體現(xiàn)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的全民所有性質(zhì)，建議在法規(guī)中寫明，重要國(guó)有資產(chǎn)的處分，特別是其轉(zhuǎn)讓和變賣，應(yīng)當(dāng)事先得到同級(jí)人民代表大會(huì)的批準(zhǔn)和同意。顯然，這些建議并沒(méi)有納入最后的條文。我想這也從一個(gè)側(cè)面說(shuō)明，傳統(tǒng)的全民所有制理論，看來(lái)是已經(jīng)被徹底拋棄了。

全民所有制變成赤裸裸的官有官治官享，我覺(jué)得有兩點(diǎn)值得注意。第一，在某種程度上，這個(gè)制度試圖模仿當(dāng)今美國(guó)和西歐某些國(guó)家的國(guó)有企業(yè)模式，直接把國(guó)有企業(yè)變成政府出資企業(yè)，政府只需行使股東職責(zé)，享受股東權(quán)益即可。這大約也可以算是一種“與國(guó)際接軌”的努力了；第二，從法律上確立官權(quán)制，可能一勞永逸地徹底堵塞了類似于蘇聯(lián)和許多東歐國(guó)家那種全民財(cái)產(chǎn)人人有份的私有化道路---國(guó)有財(cái)產(chǎn)的處分，賣也好分也好，全憑官府自由裁量，沒(méi)老百姓什么事。

三、保留公產(chǎn)，農(nóng)民權(quán)利低一等

《物權(quán)法》保留了農(nóng)村土地的集體所有權(quán)，從而也保留了現(xiàn)行制度中最反動(dòng)的城鄉(xiāng)差別地位。本來(lái)，1949年后的土改，只是重新分配了土地，并沒(méi)有觸動(dòng)土地私有制。但是隨后的集體化，剝奪了農(nóng)民的土地權(quán)，農(nóng)村土地變成了村民集體所有，一直延續(xù)至今。農(nóng)民住房用的宅基地、自家的自留地、種的承包田，農(nóng)民個(gè)人都只有使用權(quán)，不擁有所有權(quán)。以此為基礎(chǔ)，《物權(quán)法》對(duì)農(nóng)民的私有權(quán)利，作了種種限制：

（1）宅基地使用權(quán)、土地承包權(quán)、自留地都不得抵押。由于物權(quán)法規(guī)定建筑物必須與土地使用權(quán)一并抵押，宅基地不能抵押，意味著宅基地上的房屋也不能抵押，因此農(nóng)民也就喪失了用房屋獲得抵押貸款的權(quán)利。相比之下，城鎮(zhèn)建設(shè)用地使用權(quán)，包括住房建設(shè)用地使用權(quán)，都可以轉(zhuǎn)讓、抵押，因此城鎮(zhèn)居民獲得房屋抵押貸款，并無(wú)此等限制。

（2）宅基地不能出賣給非本村人，特別嚴(yán)禁城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購(gòu)買宅基地和住房。而城鎮(zhèn)居民的房屋和土地使用權(quán)出讓，則沒(méi)有法定限制。

（3）農(nóng)民全家遷入城市居住，必須交回宅基地。

第2和第3點(diǎn)，明文出現(xiàn)在《物權(quán)法》草案中，到了最后文本中，卻是用一句“依照有關(guān)規(guī)定”帶過(guò)。目前的有關(guān)規(guī)定仍然是禁止，但是《物權(quán)法》如此行文，顯然是預(yù)見(jiàn)到，將來(lái)這些規(guī)定，難免會(huì)有大的修改。

四、確認(rèn)私產(chǎn)，平等保護(hù)待落實(shí)

確認(rèn)私人物權(quán)，是物權(quán)法著力最多的，其對(duì)小區(qū)居民物權(quán)的保障和維護(hù)，規(guī)定細(xì)致，可圈可點(diǎn)。同時(shí)，在許多條文中，該法也試圖限制政府濫用公權(quán)力。例如第十三條特別規(guī)定登記機(jī)構(gòu)不得要求對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，不得以年檢等名義進(jìn)行重復(fù)登記，不得有超出登記職責(zé)范圍的其他行為等等。此外諸如住宅地使用權(quán)自動(dòng)延期規(guī)定、承包權(quán)延期保障規(guī)定，都是著眼于通過(guò)限制國(guó)家權(quán)力來(lái)保障私人產(chǎn)權(quán)，用意可佳，方向?qū)︻^。

但是在許多地方，本法對(duì)公權(quán)力的限制和對(duì)私產(chǎn)的保障，仍有缺失。例如目前社會(huì)關(guān)注的征地問(wèn)題，《物權(quán)法》第四十二條說(shuō)，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”“征收單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”

此處有兩個(gè)問(wèn)題，第一，公共利益究竟何指，沒(méi)有明確界定；在過(guò)去一年多的討論中，國(guó)內(nèi)大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為，此條中公共利益的范圍和認(rèn)定程序，必須加以限定，但是這些意見(jiàn)并沒(méi)有反映在修改條文中。

第二，關(guān)于征收集體和個(gè)人財(cái)產(chǎn)的補(bǔ)償問(wèn)題，此條回避了公平補(bǔ)償原則。當(dāng)初的草案，說(shuō)的是“應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定給予補(bǔ)償。沒(méi)有國(guó)家規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)給予合理補(bǔ)償”。此條遭到了學(xué)者的批評(píng)，因?yàn)閲?guó)際上對(duì)于征收補(bǔ)償?shù)耐ㄐ性瓌t是“公平補(bǔ)償”或“完全補(bǔ)償”，《物權(quán)法》為什么要在這里繞開國(guó)際慣例，另行規(guī)定一個(gè)“合理補(bǔ)償”？結(jié)果，修訂文本干脆完全不提補(bǔ)償原則是“合理補(bǔ)償”、“公平補(bǔ)償”還是“完全補(bǔ)償”，以一句“維護(hù)被征收人的合法權(quán)益”帶過(guò)，反而使得濫用征收權(quán)的模糊空間增大了。

就平等保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)而論，最后文本中的最大退步，還是向左派妥協(xié)，塞進(jìn)了不倫不類的第三條“堅(jiān)持公有制為主體”，與第四條平等保護(hù)相對(duì)，讓人不免有自打嘴巴之想。